Wróblewska - Stawowy

Pojęcie due diligence oznacza z języka angielskiego „należytą staranność”. Pod wyrażeniem tym rozumie się szereg czynności mających na celu analizę aspektów funkcjonowania przedmiotu transakcji. Jest to zarówno proces zbierania informacji, jak również przygotowanie analizy, opinii lub raportu będącego następstwem kumulacji dokumentów. Dlaczego należyta staranność? To właśnie jej dochowanie na etapie przedtransakcyjnym pozwala w sposób prawidłowy zabezpieczyć interesy stron. Prawidłowe przeprowadzenie audytu prawnego i księgowo-rachunkowego, połączone z zebraniem pełnej dokumentacji dotyczącej przedmiotu transakcji, pozwala ocenić zasadność i rentowność planowanej inwestycji.

Due diligence odnosi się do wszelkich transakcji i nie ma jednego przedmiotu badań. Odpowiadając na pytanie, kiedy warto przeprowadzić due diligence, wskazać należy, że w każdej sytuacji, gdy przystępując do transakcji chcemy jak najlepiej zabezpieczyć nasze interesy. Stąd oczywiście zawsze należy wziąć pod uwagę przedmiot transakcji, jej wartość, naszą wiedzę o sytuacji finansowej kontrahenta oraz wszelkich okolicznościach faktycznych, które mogą mieć znaczenie w konkretnych okolicznościach.

Analiza przedmiotu transakcji może mieć oczywiście charakter wieloaspektowy. W poniższym wpisie skupimy się na podstawowych zasadach dotyczący przeprowadzania analizy prawnej przedmiotu transakcji.

Cel audytu prawnego. 

Jak już wyżej wspomniałem, podstawowym celem due diligence jest udzielenie odpowiedzi na pytanie: czy warto przystąpić do transakcji? Podmiotem głównie zainteresowanym przeprowadzeniem dokładnej analizy powinien być kupujący (inwestor) i to na jego barkach spoczywa dochowanie należytej staranności.

Prawidłowo przeprowadzona analiza prawna daje odpowiedź na pytanie o stan prawny przedmiotu transakcji i ryzyka związane z jej przeprowadzeniem. Dla rozjaśnienia na potrzeby dalszej części artykułu posługiwać będziemy się przykładową analizą prawną zakupu przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego. Stosownie do brzmienia art. Art. 55⁴ Kodeksu Cywilnego, nabywca przedsiębiorstwa lub gospodarstwa rolnego jest odpowiedzialny solidarnie ze zbywcą za jego zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa lub gospodarstwa, chyba że w chwili nabycia nie wiedział o tych zobowiązaniach, mimo zachowania należytej staranności. Odpowiedzialność nabywcy ogranicza się do wartości nabytego przedsiębiorstwa lub gospodarstwa według stanu w chwili nabycia, a według cen w chwili zaspokojenia wierzyciela. Odpowiedzialności tej nie można bez zgody wierzyciela wyłączyć, ani ograniczyć.

Na powyższym przykładzie można łatwo wskazać, jakie zagrożenia ma kupujący. Nabywca, który nie dokona badania przedsiębiorstwa przed jego zakupem sam naraża się na odpowiedzialność za długi zbywcy. Rozwiązaniem, które pozwoli mu uniknąć tejże odpowiedzialności jest dochowanie wyżej wskazanej należytej staranności. Oczywiście nie ma jednoznacznej odpowiedzi, co należy rozumieć pod tym pojęciem. Jest to termin abstrakcyjny, który winien być odnoszony do konkretnego przypadku. Zasada jest jednak zawsze ta sama – im dokładniejszy audyt prawny zostanie przeprowadzony, tym mniejsze ryzyko negatywnych skutków transakcji. Celem zatem jest uniknięcie negatywnych skutków transakcji.

Pojęcie audytu prawnego jest bardzo pojemne i zależnie od przedmiotu transakcji. W przypadku przedsiębiorstwa zbadać należy każdy aspekt prawny jego działania. Poczynając od fundamentów, tj. dokumentów korporacyjnych, jak umowa spółki i wszelkie zmiany w niej dokonane, poprzez umowy długoterminowe, umowy z pracownikami itp. Oczywiście w przypadku transakcji, które dotyczą „mniejszych” przedmiotów, audyt prawny również będzie miał charakter ograniczony i sprowadzać może się często do zbadania jednej, czy kilku umów.

W jaki sposób należy przeprowadzić due diligence – schemat działań.

Co do zasady, w ramach due diligence obowiązuje pewien schemat działania, który to schemat oczywiście nie ma charakteru wiążącego i za każdym razem należy odnieść go do konkretnego przypadku i szczególnych potrzeb Klienta.

Przed przystąpieniem do negocjacji i udostępnieniem jakichkolwiek dokumentów i informacji warto jest odpowiednio zabezpieczyć się przed ujawnieniem informacji o charakterze poufnym. Element ten ma znaczenie głównie dla strony sprzedającej. Przygotowanie prawidłowej umowy o zachowaniu poufności (NDA – z ang. non-disclousure agreement) odgrywa bardzo ważną rolę i stanowi realne zabezpieczenie przed „wyciekiem” informacji.

Kolejnym sugerowanym krokiem co do zasady będzie podpisanie listu intencyjnego. Jego rolą jest związanie stron na czas trwania analizy – jest to niejako umowa przedwstępna. Celem listu intencyjnego jest ustalenie głównych założeń i dążeń stron oraz związanie na czas analizy prawnej, poprzez wprowadzenie klauzuli wyłączności i uregulowanie sankcji za nieprzystąpienie do zawarcia umowy lub wykazanie nieprawdziwych informacji. Obowiązywanie listu intencyjnego stanowi istotny element na drodze do sfinalizowania transakcji w sposób zabezpieczający obie strony umowy.

W tym momencie, tj. po podpisaniu listu intencyjnego i klauzuli NDA najlepiej przystąpić do przeprowadzenia procesu analizy dokumentów i informacji, czyli właściwego due diligence. Oczywiście brak dochowania formalności, o których wspomniałem powyżej nie doprowadzi do unicestwienia całego procesu i będzie możliwe przeprowadzenie badania prawnego przedmiotu transakcji, jednakże żadna ze stron nie będzie odpowiednio zabezpieczona, transakcja oparta będzie na zaufaniu do drugiej strony i o tzw. „gentleman’s agreement”.

Dla skutecznego przeprowadzenia analizy prawnej niezbędne jest przede wszystkim uzyskanie wszelkich istotnych dokumentów i informacji. Rolą audytora jest zgromadzenie pełnego materiału niezbędnego do badania. Prawidłowo przeprowadzone badanie, którego wynikiem jest analiza przedstawiona osobie zainteresowanej stanowi dla Klienta clue due diligence. Na podstawie tejże analizy Inwestor jest w stanie zdecydować, czy przedmiot umowy odpowiada Jego oczekiwaniom oraz, czy warto przystąpić do inwestycji.

Dopiero po tak przeprowadzonym procesie można mówić o dochowaniu należytej staranności. Wówczas, w zależności od ustaleń i przedmiotu umowy, warto przygotować warunkową umowę sprzedaży, a po spełnieniu wymogów w niej określonych, dopiąć transakcję.

Na przykładzie umowy zbycia przedsiębiorstwa, o czym mowa powyżej, wskazać można jak doniosłe znaczenie w praktyce ma przeprowadzenie prawidłowego procesu analizy prawnej. Kupujący, który otrzymał szczegółowe informacje i dokumenty, a następnie zapoznał się z nimi (sam lub za pośrednictwem osób dokonujących analizy) zna stan prawny i faktyczny przedmiotu transakcji i godzi się na ryzyka wskazane w analizie. W sytuacji zatajenia informacji przez sprzedawcę lub braku uzyskania niezbędnej wiedzy – pomimo dochowania przez Kupującego należytej staranności - Kupujący będzie miał możliwość skutecznie uchylić się od zobowiązań związanych z wcześniejszą działalnością przedsiębiorstwa, które nabył.

Podsumowując, odpowiedź na pytanie dlaczego i w jakich sytuacjach warto przeprowadzić audyt prawny wydaje się oczywista. Celem zabezpieczenia interesów obu stron w każdej sytuacji warto wykonać due diligence. Nawet w sytuacji, gdy kupujący nie przejawia takiej inicjatywy (często dlatego, że nie wie o tym, że warto podjąć takie działania), sprzedawca sam może to zaproponować. Warto bowiem pamiętać, że zapoznanie się z sytuacją prawną i faktyczną przedmiotu sprzedaży przez kupującego i złożenie stosownych oświadczeń w tym zakresie również chroni sprzedawcę.

Ostatnie tygodnie przyniosły dobre wiadomości dla osób, które posiadają kredyty hipoteczne we frankach szwajcarskich. Stało się tak za sprawą Trybunału Sprawiedliwości UE (TSUE), do którego zwrócił się polski sąd, przed którym toczy się postępowanie w sprawie umowy kredytowej zawartej w 2008 roku. Sąd Okręgowy w Warszawie zawiesił prowadzone w sprawie postępowanie i przedłożył TSUE pytania prejudycjalne dotyczące konsekwencji uznania niektórych z postanowień umowy kredytowej za niedozwolone. Umowa kredytowa zawarta pomiędzy kredytobiorcami, a bankiem dotyczyła kredytu wyrażonego w walucie polskiej, ale indeksowanego do waluty obcej - franka szwajcarskiego. Zasady tego indeksowania zostały określone w regulaminie kredytów hipotecznych, który stanowi integralną część umowy kredytowej. Zgodnie z regulaminem, kwota kredytu miała być wypłacona w polskich złotych po kursie nie niższym, niż kurs kupna franka szwajcarskiego obowiązujący w banku. Zadłużenie kredytobiorców zostało wyrażone w walucie obcej, a jego wysokość obliczono w oparciu o kurs obowiązujący w dniu wypłaty kredytu. Spłata kredytu miała odbywać się w ratach wyrażonych we frankach szwajcarskich, ale pobieranych z rachunku bankowego prowadzonego w złotówkach. Oprocentowanie kredytu zostało natomiast ustalone przy zastosowaniu zmiennej stopy procentowej składającej się z sumy stopy referencyjnej LIBOR 3M dla franków szwajcarskich oraz stałej marży banku. Dla ustalenia wysokości rat stosowano kurs sprzedaży obowiązujący w banku na koniec dnia roboczego poprzedzającego dzień, w którym rata stała się wymagalna.

Mechanizm indeksowania, a ważność zawartej umowy

Mechanizm przeliczania wysokości rat z waluty obcej na złotówki zwany jest mechanizmem indeksowania i to właśnie zasadność zastosowania tego mechanizmu stała się przedmiotem wątpliwości kredytobiorców. Powiązanie wysokości raty z kursem kupna i sprzedaży waluty obowiązującym w banku pozwalało bankowi na jednostronne i dowolne kształtowanie wysokości rat należnych od kredytobiorców. Zdaniem kredytobiorców tak ustalone warunki ustalania wysokości zadłużenia wobec banku powinny zostać uznane za nieuczciwe warunki umowne i jako takie - za nieobowiązujące.  W przypadku uznania przez sąd, że tak sformułowane postanowienie nie wiąże kredytobiorców, nie sposób przyjąć, że umowa kredytowa jest ważna, bowiem nie ma możliwości ustalenia kursu walut, według którego należy przeliczyć ratę kredytu wyrażoną we frankach szwajcarskich na złotówki. Zgodnie z art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13 /EWG z 05 kwietnia 1993 roku w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich, Państwa Członkowskie stanowią, że na mocy prawa krajowego nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków.

Uzasadnienie orzeczenia TSUE

Odpowiadając na pytania polskiego sądu, Trybunał Sprawiedliwości UE odniósł się do możliwości zastąpienia postanowień uznanych za nieuczciwe warunki umowne innymi, zmodyfikowanymi oraz nie obarczonymi tą wadą. Zdaniem TSUE, sąd nie jest uprawniony do zmiany treści warunku uznanego za nieuczciwy. Postanowienia wskazanej dyrektywy należy zatem rozumieć w sposób, który nie dopuszcza istnienia uregulowań prawa krajowego pozwalających na uzupełnienie umowy poprzez zmianę treści niedozwolonego postanowienia.  Oznacza to między innymi, że w przypadku zakwestionowania obecnie stosowanego mechanizmu indeksacji w umowach kredytowych, nie jest możliwe zastąpienie stosowanego kursu obowiązującego w banku, kursem średnim ogłaszanym przez NBP. Skoro zatem przepisy prawa sprzeciwiają się sytuacji, w której sąd zmienia treść nieuczciwego warunku umownego, po wyeliminowaniu wadliwego postanowienia umowa kredytowa nie zawiera elementów niezbędnych do jej wykonywania. Kredytobiorca nie dysponuje bowiem wiedzą dotyczącą wysokości świadczeń, które powinien uiszczać na rzecz banku tytułem zwrotu otrzymanego kredytu. Tymczasem zgodnie z postanowieniami Prawa bankowego, niezbędnymi elementami umowy kredytu  są m. in. zasady i termin jego spłaty. W sytuacji, gdy zasady spłaty kredytu określone są poprzez odesłanie do tabeli kursów obowiązujących w danym banku, bez jednoczesnego wyjaśnienia sposobu ich ustalenia, możemy mówić o jednostronnym i dowolnym kształtowaniu wysokości zobowiązania kredytobiorcy wobec banku. W przypadku uznania tak sformułowanej klauzuli indeksacyjnej za klauzulę niedozwoloną, zasadnym jest żądanie unieważnienia łączącej strony umowy kredytowej, co z kolei spowoduje zwrot wzajemnie otrzymanych świadczeń. Jeżeli spłacona została jedynie niewielka część kredytu, może okazać się, że dla kredytobiorcy korzystniejsze byłoby dalsze trwanie umowy kredytowej, aniżeli jej unieważnienie, bowiem  kwota, którą kredytobiorca musiałby zwrócić bankowi po unieważnieniu byłaby bardzo wysoka. Pozostawienie umowy kredytowej w mocy będzie się jednak wiązać z koniecznością ustalenia kursu stanowiącego podstawę do obliczania wysokości kolejnych rat.

Trybunał Sprawiedliwości UE wypowiedział się również co do możliwości utrzymania w mocy nieuczciwego warunku umownego w sytuacji, gdy takie rozwiązanie byłoby korzystniejsze dla kredytobiorcy. Zdaniem TSUE, sąd powinien ograniczyć się do stwierdzenia nieuczciwego charakteru postanowienia umownego i poinformowania kredytobiorcy o konsekwencjach przyjęcia takiej oceny, w tym o ustaniu związania takim postanowieniem. Prawidłowo poinformowany kredytobiorca może jednak udzielić dobrowolnej i świadomej zgody na dalsze obowiązywanie zakwestionowanego postanowienia, wyrażając zamiar niepodnoszenia zarzutu nieuczciwego i niewiążącego charakteru danego postanowienia. Wyraźna wola kredytobiorcy w tym zakresie jest jednak niezbędna, aby sąd mógł utrzymać w mocy nieuczciwe postanowienie umowne.

Kolejną kwestią rozpatrywaną przez TSUE było określenie momentu, w którym należy ocenić konsekwencje stwierdzenia nieważności całej umowy. Trybunał uznał, że w celu przywrócenia zasadniczej równowagi pomiędzy stronami, niezbędna jest ocena skutków usunięcia zakwestionowanych postanowień umownych w odniesieniu do konkretnej i rzeczywistej sytuacji istniejącej w chwili rozstrzygania sporu przez sąd. Okoliczności te mogą jednak różnić się od sytuacji, w której znajdowały się strony w chwili zawierania umowy.

Skutki wyroku TSU dla kredytobiorców

Warto wskazać, że konsekwencją orzeczenia TSUE nie stanie się automatyczne orzekanie przez polskie sądy o nieważności umów kredytowych we frankach. Polskie sądy w pierwszej kolejności będą musiały rozważyć czy zakwestionowane przez kredytobiorców umowy kredytowe rzeczywiście zawierają niedozwolone postanowienia umowne, a jeżeli tak, to czy po ich wyeliminowaniu umowa kredytowa może pozostać wiążąca w pozostałym zakresie. Jeżeli natomiast sądy nie znajdą przesłanek dla stwierdzenia nieważności zakwestionowanych umów,   konieczne będzie ustalenie kursu, według którego będą następowały spłaty kolejnych rat. Rozstrzygnięcia w tym zakresie będą jednak wymagały szczegółowej analizy każdej z umów kredytowych. Orzeczenie TSUE na pewno pozostanie znaczącą wskazówką dla polskich sądów. Niewykluczone jednak, że trakcie rozpoznawania kolejnych spraw z powództwa kredytobiorców, pojawią się inne kwestie, o których rozstrzygnięcie znów zostanie poproszone TSUE. W sprawie, która była przedmiotem pytań prejudycjalnych do TSUE, rozprawa została odroczona na styczeń przyszłego roku.

Autor


Natalia Łach
Radca Prawny
 
 
Ostatni wpis : 
Co oznacza wyrok TSUE dla Frankowiczów?

Część II. Poniższy wpis stanowi uzupełnienie tematu najmu lokalu użytkowego na potrzeby działalności gospodarczej .

Czynsz najmu

Kolejnym istotnym zagadnieniem dla najemcy jest zagwarantowanie sobie stałej wysokości czynszu najmu albo wskazanie precyzyjnych przesłanek możliwości jego podwyższenia w okresie trwania umowy. Ustawodawca wprowadził w art. 6851 Kodeksu cywilnego możliwość jednostronnej zmiany czynszu przez wynajmującego. Zgodnie z tym przepisem wynajmujący lokal może podwyższyć czynsz, wypowiadając dotychczasową wysokość czynszu najpóźniej na miesiąc naprzód, na koniec miesiąca kalendarzowego. Najemca nie musi wyrażać zgody na takie podwyższenie, jednak brak aprobaty po stronie najemcy oznacza, że umowa najmu wygaśnie po upływie okresu wypowiedzenia. W braku zastrzeżeń najemcy w odniesieniu do podwyższonego czynszu, umowa trwa nadal, natomiast następuje zmiana wysokości czynszu.

Zasadę powyższą można ograniczyć poprzez wprowadzenie do umowy klauzuli waloryzacyjnej. Dzięki takiej klauzuli następuje ograniczenie uprawnienia wynajmującego do jednostronnego podwyższania czynszu do zakresu uzgodnionej waloryzacji. Powszechną praktyką jest, że waloryzacji dokonuje się w oparciu o wskaźnik inflacji.

Przykładowe brzmienie klauzuli waloryzacyjnej:

Czynsz najmu będzie podlegał waloryzacji. Waloryzacja dokonywana będzie w każdym roku obowiązywania Umowy (w miesiącu lutym), przy czym pierwsza waloryzacja nastąpi w lutym 2020 roku. Podstawą waloryzacji czynszu najmu będzie wskaźnik „wzrostu cen na towary i usługi konsumpcyjne ogółem” ogłaszany przez Prezesa GUS w Monitorze Polskim za poprzedni rok kalendarzowy. Waloryzacja nie stanowi zmiany niniejszej Umowy i nie wymaga formy pisemnej (sporządzania „aneksu”).

Inną kwestią związaną z czynszem najmu, która ma dla najemcy istotne znaczenie jest możliwość wypowiedzenia przez najemcę umowy najmu z powodu zalegania najemcy z zapłatą czynszu. Zasadą określoną w Kodeksie cywilnym (art. 687) jest, że wynajmujący może wypowiedzieć umowę jeżeli najemca zalega z czynszem za dwa pełne okresy płatności, a dodatkowo nie zapłaci długu w dodatkowym terminie wyznaczonym najemcy na piśmie przez wynajmującego. Zasada ta może jednak ulec zmianie w umowie na korzyść najemcy. W związku z tym, strony umowy są uprawnione do wydłużenia dopuszczalnego okresu zalegania z zapłatą czynszu przez najemcę.

Ponadto, należy zadbać, aby umowa określała całkowite koszty miesięczne ponoszone przez najemcę, a więc oprócz czynszu również wszelkie opłaty odprowadzane do spółdzielni mieszkaniowej lub wspólnoty mieszkaniowej, opłaty za media oraz wszelkie inne koszty.

Rozliczenie nakładów

Niejednokrotnie zdarza się, że najemcy lokali użytkowych chcą dostosować lokal do potrzeb wynikających z prowadzonej przez nich działalności gospodarczej np. dokonać remontu lokalu, jego adaptacji, wstawienia mebli oraz wyposażenia. W tym celu często ponoszą spore nakłady finansowe. Warto więc zadbać, aby kwestia rozliczenia nakładów została uregulowana w sposób korzystny dla najemcy.

Zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w Kodeksie cywilnym rozróżnia się dwa rodzaje nakładów: nakłady konieczne i ulepszenia. Nakłady konieczne są to nakłady niezbędne do utrzymania rzeczy w stanie przydatnym do umówionego użytku i obciążają one wynajmującego. Natomiast wynajmujący nie jest zobowiązany do ponoszenia nakładów będących ulepszeniami. Nakłady poniesione celem dostosowania lokalu przez najemcę zasadniczo stanowić będą ulepszenia. Zgodnie z ogólną zasadą – po zakończeniu umowy, jeżeli najemca ulepszył lokal, wynajmujący może według swego wyboru albo zatrzymać ulepszenia za zapłatą sumy odpowiadającej ich wartości w chwili zwrotu, albo żądać przywrócenia stanu poprzedniego.

Zasady ogólne będą miały jednak zastosowanie wyłącznie wtedy, gdy strony nie uregulują odmiennie w umowie kwestii rozliczenia nakładów ponoszonych przez najemcę. Możliwe jest wprowadzenie w umowie dwóch znacznie korzystniejszych rozwiązań.

Po pierwsze, strony poprzez odpowiedni zapis umowny mogą zdecydować, że wynajmujący będzie partycypował w kosztach remontu. Takie rozwiązanie może być zasadne, gdy wynajmowany lokal jest w kiepskim stanie technicznym oraz posiada usterki, które właściciel musiałby naprawić niezależnie od tego, jaki rodzaj działalności będzie w nim prowadzony.

Innym rozwiązaniem jest wprowadzenie tzw. wakacji czynszowych na czas remontu lokalu. Polegają one na zwolnieniu najemcy z zapłaty całości lub części czynszu w pierwszych miesiącach trwania okresu najmu, w związku z przeprowadzeniem prac remontowych w lokalu. Warto w tym miejscu wskazać na interpretacje organów podatkowych, które uznają, że zasadniczo w świetle podatku dochodowego (zarówno PIT, jak i CIT) wykonanie prac remontowych w zamian za zwolnienie z czynszu jest świadczeniem odpłatnym. Taka sytuacja powinna być zatem uznana za świadczenie wzajemne w ramach umowy barterowej. W konsekwencji najemca powinien wykazać przychód z tytułu świadczenia usługi. Przychód ten będzie stanowiła wartość wykonanego remontu.

Uzyskanie niezbędnych zgód

Na prowadzoną w lokalu użytkowym działalność gospodarczą często najemca jest zobowiązany do uzyskania różnego rodzaju zgód czy zezwoleń. Mogą to być przykładowo zgoda właściciela nieruchomości, jak również zgody organów administracyjnych np. na sprzedaż napojów alkoholowych. Często również do zamontowania szyldu zewnętrznego z napisem marki firmy najemcy niezbędne może okazać się oprócz zgody właściciela lokalu, także uzyskanie zgody wspólnoty mieszkaniowej bądź spółdzielni. W związku z tym, warto w umowie zawrzeć zobowiązanie wynajmującego do udostępnienia i dostarczenia najemcy w odpowiednim terminie wszelkiej niezbędnej dokumentacji dotyczącej wynajmowanego lokalu. Na dokumentację tą mogą składać się plan lokalu albo dokumentacja techniczna dotycząca wentylacji.

Przed podpisaniem umowy warto także poprosić wynajmującego o numer księgi wieczystej wynajmowanego lokalu i dokładnie zbadać jej treść. Treść tę można sprawdzić elektronicznie na stronie https://ekw.ms.gov.pl/eukw_ogol/menu.do Takie zachowanie pozwoli ustalić, czy dana nieruchomość nie jest obciążona prawami na rzecz osób trzecich takimi jak np. hipoteka lub służebności.

We wszelkich sprawach związanych z umowami najmu lokali użytkowych zapraszamy do kontaktu z kancelarią www.wskp.pl/#kontakt
[email protected]

W niniejszym, jak również kolejnym wpisie, chcielibyśmy przybliżyć temat najmu lokalu użytkowego – co do zasady z perspektywy najemcy. Wpisy stanowić będą zestawienie najistotniejszych problemów, jakie w praktyce pojawiają się w tego typu relacjach.

Przedsiębiorca, zawierając umowę najmu lokalu użytkowego na potrzeby prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej (tzw. najem komercyjny) powinien zadbać o odpowiednie zredagowanie jej postanowień. W dzisiejszym wpisie postaramy się przybliżyć Państwu najważniejsze kwestie, na które powinien on zwrócić uwagę.

Na początek należy wskazać, że w przypadku najmu komercyjnego, w przeciwieństwie do najmu lokalu na cele mieszkalne przepisy prawa dają stronom szeroką swobodę co do kształtowania treści ich wzajemnych praw i obowiązków. W praktyce oznacza to, że strony mogą uregulować treść stosunku najmu odmiennie niż wynika to z wzorca ustawowego. Ponadto, do takiej umowy nie znajdą zastosowania zapisy ustawy z dnia 21 czerwca 2001 r. Ustawa o ochronie praw lokatorów, mieszkaniowym zasobie gminy i o zmianie Kodeksu cywilnego (Dz.U. z 2019 r. poz. 1182 t. j.).

Forma umowy

Zazwyczaj, planując wynajem lokalu użytkowego najemcy zależy na stabilności stosunku najmu oraz zabezpieczeniu się przed nagłym wypowiedzeniem umowy przez wynajmującego. Zabezpieczenia takie można poczynić już na etapie wyboru formy zawieranej umowy.

Umowa najmu lokalu użytkowego może zostać zawarta w dowolnej formie, również w sposób dorozumiany tj. poprzez zezwolenie innej osobie na korzystanie z lokalu w zamian za zapłatę wynagrodzenia. Jednak ze względu na specyfikę tego rodzaju umowy oraz celem ochrony interesów firmy najemcy rekomendowane jest skorzystanie z pisemnej formy umowy, która w sposób precyzyjny określi prawa i obowiązki stron. Ponadto, umowa najmu lokalu użytkowego zawarta na okres dłuższy niż 1 rok powinna być zawarta w formie pisemnej. Jeżeli taka forma nie zostanie dotrzymana, to umowa najmu będzie traktowana jako zawarta od samego początku na czas nieoznaczony.

Warto również zadbać o zwiększenie ochrony prawnej najemcy w sytuacji zbycia nieruchomości przez właściciela. Jeżeli dotychczasowy właściciel zdecyduje się zbyć lokal osobie trzeciej w trakcie trwania umowy najmu, to nabywca z mocy prawa wstąpi w stosunek najmu i stanie się nowym wynajmującym. Będzie on wówczas związany zapisami umowy najmu zawartej ze zbywcą. Zgodnie z art. 678 § 1 Kodeksu cywilnego nabędzie jednak prawo do wypowiedzenia umowy najmu z zachowaniem ustawowych terminów wypowiedzenia. Takie uprawnienie przysługuje mu z mocy prawa, nawet w sytuacji, gdy umowa najmu lokalu użytkowego zawarta na czas oznaczony w ogóle nie przewidywała możliwości jej wcześniejszego wypowiedzenia bądź ograniczała możliwość jej wypowiedzenia do określonych sytuacji.

Najemca może jednak zabezpieczyć się na taką ewentualność. Stosownie bowiem do treści art. 678 § 2 Kodeksu cywilnego uprawnienie do wypowiedzenia najmu nie przysługuje nabywcy, jeżeli umowa najmu była zawarta na czas oznaczony z zachowaniem formy pisemnej i z datą pewną, a rzecz została najemcy wydana. Celem opatrzenia umowy datą pewną należy udać się do notariusza, który poświadczy dzień, zawarcia umowy. Takie rozwiązanie da najemcy pewność, że po zmianie właściciela nieruchomości, najem będzie trwał dalej.

Czas trwania i wypowiedzenie umowy

Kolejną kwestią, na którą najemca powinien zwrócić szczególną uwagę jest czas trwania umowy najmu oraz przesłanki i okres jej wypowiedzenia.

Umowa najmu lokalu użytkowego może zostać zawarta na czas oznaczony lub nieoznaczony. W przypadku zawarcia umowy na czas nieoznaczony umowa może zostać wypowiedziana z zachowaniem ustawowych okresów wypowiedzenia przez każdą ze stron. Zgodnie z art. 688 Kodeksu cywilnego okres ten wynosi maksymalnie trzy miesiące naprzód na koniec miesiąca kalendarzowego, jeżeli czynsz płatny jest w okresach miesięcznych. Przepis ten ma charakter bezwzględnie wiążący, co oznacza, że strony w umowie nie mogą wydłużyć okresu wypowiedzenia ponad ustawowe trzy miesiące. Przy czym, zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wynikająca z ww. przepisu zasada nie zamyka drogi do wydłużenia umownie terminu wypowiedzenia, kiedy czynsz jest płatny miesięcznie, ponad trzy miesiące określone w omawianym przepisie.

Jak widać, rozwiązanie takie nie zapewnia odpowiedniej ochrony dla najemcy przed wypowiedzeniem stosunku najmu przez wynajmującego. Może on bowiem bez żadnego powodu wypowiedzieć umowę w każdym czasie z zachowaniem okresu wypowiedzenia. Takie rozwiązanie nie sprzyja planowaniu długofalowego rozwoju firmy.

Antidotum na ten problem jest zawarcie umowy na czas określony. Umowa taka może bowiem zostać wypowiedziana jedynie w przypadkach określonych w samej umowie najmu lokalu użytkowego. W interesie najemcy jest ograniczenie katalogu tych przypadków do minimum oraz precyzyjne ich określenie (np. dopuszczenie się zwłoki z zapłatą czynszu przez określony okres czasu, użytkowanie lokalu przez najemcę na cele inne niż prowadzenie określonej działalności gospodarczej, brak wpłaty lub uzupełnienia kaucji w określonych w umowie terminie).

Ponadto, należy zwrócić uwagę na treść art. 661 Kodeksu cywilnego, który wprowadza regułę, zgodnie z którą maksymalna długość najmu na czas określony zależy od tego, kto jest stroną umowy. Jeżeli wynajmującym będzie osoba fizyczna to czas obowiązywania umowy można określić maksymalnie na okres 10 lat. Jeżeli umowa zostanie zawarta na okres dłuższy, to po upływie 10 lat wówczas traktowana będzie jak umowa zawarta na czas nieokreślony ze wszystkimi tego skutkami (również w zakresie możliwości jej wypowiedzenia). Jeżeli natomiast wynajmującym będzie również przedsiębiorca to czas obowiązywania umowy można określić maksymalnie na okres 30 lat. Jeżeli umowa została zawarta na okres dłuższy, to po upływie okresu 30 lat będzie traktowana tak, jak umowa zawarta na czas nieoznaczony.

Przedłużenie okresu najmu następuje co do zasady poprzez zawarcie aneksu do umowy i ten sposób jest rekomendowany w przypadku najmu lokalu użytkowego. Jednakże, zgodnie z art. 674 Kodeksu cywilnego, umowa najmu może zostać przedłużona także w sposób dorozumiany. Jeżeli po upływie terminu oznaczonego w umowie albo w wypowiedzeniu najemca używa nadal rzeczy za zgodą wynajmującego, poczytuje się w razie wątpliwości, że najem został przedłużony na czas nieoznaczony. Gdy dojdzie już do dorozumianego przedłużenia umowy, wówczas do definitywnego zakończenia stosunku najmu konieczne jest złożenie wypowiedzenia przez jedną ze stron umowy.

Warto także pamiętać, że umowa najmu lokalu użytkowego może także zostać rozwiązana za porozumieniem stron. Dotyczy to zarówno umowy zawartej na czas określony jak i nieokreślony. Porozumienie takie najlepiej jest zawrzeć w formie pisemnej i uregulować w nim kwestie dotyczące wzajemnych rozliczeń po ustaniu najmu.
Kolejny wpis stanowić będzie kontynuację powyższego.

We wszelkich sprawach związanych z umowami najmu lokali użytkowych zapraszamy do kontaktu z kancelarią www.wskp.pl/#kontakt
[email protected]

W dzisiejszym wpisie przedstawiamy drugą część informacji o pracowniczych planach kapitałowych, czyli nowej formie powszechnego gromadzenia kapitału i tego jakie obowiązki rodzi to u pracodawców. W tej części analizujemy ustawową definicję osób zatrudnionych, tego jakie instytucje mogą prowadzić PPK, spojrzymy na wysokość stawek, jakie co miesiąc na PPK przekazywać będą pracodawcy i pracownicy, a na to co dokłada od siebie Skarb Państwa oraz zwrócimy uwagę na możliwą kontrowersję ze stosowaniem do PPK przepisów rozporządzenia RODO.

1. Osoby zatrudnione w rozumieniu ustawy o PPK

Jak wynika z poprzedniego wpisu w zakresie pracowniczych planów kapitałowych termin zawarcia umów PPK jest ściśle powiązany z ilością zatrudnianych przez pracodawcę osób. Aby przygotować się do wdrożenia PPK pracodawca musi więc ustalić stan zatrudnienia we własnej firmie. Należy przy tym pamiętać, iż ustawa o pracowniczych planach kapitałowych sama wprowadza zakres osób, które należy uznawać za zatrudnione u danego pracodawcy. Przez osoby zatrudnione zgodnie z tym aktem prawnym rozumie się:

1. pracowników w myśl ustawy Kodeks pracy z wyłączeniem pracowników przebywających na urlopach górniczych i urlopach dla pracowników zakładu przeróbki mechanicznej węgla, o których mowa w ustawie o funkcjonowaniu górnictwa węgla kamiennego oraz pracowników młodocianych w myśl ustawy Kodeks pracy,
2. osoby fizyczne wykonujące pracę nakładczą, które ukończyły 18 rok życia, o których mowa w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie ustawy Kodeks pracy,
3. członków rolniczych spółdzielni produkcyjnych lub spółdzielni kółek rolniczych, o których mowa w ustawie Prawo spółdzielcze,
4. osoby fizyczne, które ukończyły 18 rok życia, wykonujące pracę na podstawie umowy agencyjnej lub umowy zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z art. 750 ustawy Kodeks cywilny stosuje się przepisy dotyczące zlecenia,
5. członków rad nadzorczych wynagradzanych z tytułu pełnienia tych funkcji,
6. osoby wskazanie w lit. a-d przebywające na urlopach wychowawczych lub pobierające zasiłek macierzyński lub zasiłek w wysokości zasiłku macierzyńskiego

Dodatkowo, osoby te musza podlegać obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym  z tych tytułów w Rzeczypospolitej Polskiej, w rozumieniu ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.

2. Instytucje prowadzące PPK

Do prowadzenia PPK uprawnione są towarzystwa funduszy inwestycyjnych, powszechne towarzystwa emerytalne, pracownicze towarzystwa emerytalne, a także zakłady ubezpieczeń na życie.

Aby móc oferować prowadzenie PPK instytucja musi spełnić określone wymagania, do których należą:

• posiadanie 3-letniego doświadczenia w zakresie zarządzania aktywami,
• posiadanie kapitału własnego w wysokości co najmniej 25 milionów złotych,
• utworzyć odpowiednią liczbę funduszy tzw. zdefiniowanej daty, które będą spełniać warunki opisane w ustawie,
• wpis do ewidencji PPK, prowadzonej przez Polski Fundusz Rozwoju (PFR)

Nadzór nad instytucjami prowadzącymi PPK sprawuje Komisja Nadzoru Finansowego.

Na ten moment w ewidencji PPK wpisane jest 20 podmiotów, a dokładną ich listę można znaleźć na oficjalnym portalu pracowniczych planów kapitałowych pod linkiem https://www.mojeppk.pl/lista-instytucji-finansowych.html

3. Stawki przekazywane na PPK

Jak już wspomniano w poprzednim wpisie środki zbierane na PPK pochodzą z trzech źródeł: Od pracodawcy, samej osoby zatrudnionej oraz Skarbu Państwa.

Podstawowa wpłata dokonywana przez pracodawcę na PPK wynosi 1,5 % wynagrodzenia. Pracodawca może również zadeklarować w umowie o zarządzanie PPK dodatkową wpłatę w wysokości do 2,5% wynagrodzenia. Wpłaty dokonywane na PPK stanowią koszt uzyskania przychodu, dzięki czemu rzeczywisty koszt wpłat będzie niższy.

Wpłaty finansowane przez uczestnika PPK, a więc osobę zatrudnioną wynoszą 2% wynagrodzenia, mogą jednak zostać zmniejszone do 0,5% wynagrodzenia, jeżeli wynagrodzenie z różnych źródeł w danym miesiącu nie przekroczy 1,2-krotności minimalnego wynagrodzenia. Podobnie jak pracodawca, zatrudniony również może zadeklarować wpłatę dodatkową, tym razem w wysokości 2% wynagrodzenia.

Obowiązek wyliczenia dokładnej wysokości obu rodzajów wpłat i ich dokonania będzie spoczywał na pracodawcy.

Skarb Państwa również w pewnym stopniu bierze udział w finansowaniu PPK. Dokonuje jednorazowej wpłaty powitalnej w wysokości 250 zł oraz dopłaty rocznej w wysokości 240 zł. Wpłata powitalna przysługuje uczestnikowi, jeżeli jest uczestnikiem PPK przez co najmniej 3 miesiące kalendarzowe i w okresie uczestnictwa w PPK dokonano wpłat za co najmniej 3 miesiące. Dopłata roczna przysługuje uczestnikowi PPK, co do zasady, jeżeli kwota wpłat podstawowych i dodatkowych finansowanych przez podmiot zatrudniający oraz uczestnika PPK w danym roku kalendarzowym jest równa co najmniej kwocie wpłat podstawowych należnych od kwoty stanowiącej 6-krotność minimalnego wynagrodzenia obowiązującego w tym roku.

4. Kontrowersje związane z RODO

Urząd Ochrony Danych Osobowych w swoim newsletterze stanął na stanowisku, iż ustawa o PPK nie wymaga od pracodawców zbierania danych w postaci adresów mailowych i numerów telefonów osób zatrudnionych. Dane te są natomiast wymagane przez instytucje finansowe, które ze względu na olbrzymie koszty jakie wiązałyby się z kontaktem z osobami uczestniczącymi w PPK za pomocą poczty, wolą kontaktować się z uczestnikami w tańszy sposób. Zgodnie ze stanowiskiem przedstawionym w newsletterze UODO nie jest to jednak wymagane przez ustawę. Przy uznaniu tych danych za niewymagane przepisami aktualizuje się po stronie pracodawców wymóg uzyskania dodatkowych zgód od pracowników, co może się okazać wymagające finansowo, jak również trudne do uzyskania w sytuacji, gdy największe firmy są w myśl harmonogramu zobowiązane przystąpić do PPK w przeciągu zaledwie miesiąca.

Na skutek protestów zainteresowanych podmiotów UODO obiecał uwzględnienie poglądów przedsiębiorców i wydanie wiążącego stanowiska w sprawie. Należy zatem oczekiwać stanowiska UODO z niecierpliwością i gotowością do podjęcia szybkich działań tak, aby przystąpić do programu terminowo i nie naruszając przepisów RODO i dzięki temu uniknąć jakiejkolwiek odpowiedzialności z tych tytułów.

• Pracownicze Plany Kapitałowe – nowy obowiązek Pracodawców część 1
• Pracownicze Plany Kapitałowe – nowy obowiązek Pracodawców część 2

W przypadku niejasności dotyczących pracowniczych planów kapitałowych lub chęci skonsultowania się w zakresie obowiązków pracodawcy związanych z PPK zapraszamy do kontaktu pod adresem [email protected]

Już wkrótce w związku z nową ustawą obowiązującą od 1 stycznia 2019 r. największe firmy funkcjonujące na naszym rynku będą musiały zadbać w większym stopniu o przyszłość swoich pracowników. Mowa oczywiście o ustawie o pracowniczych planach kapitałowych, które już zaczynają swoje funkcjonowanie. Jest to dość rozległa materia, przez co wpisy w temacie pracowniczych planów kapitałowych zostaną podzielone na dwie części. W pierwszej z nich przybliżamy istotę pracowniczych planów kapitałowych, tego kto ma obowiązek w nich uczestniczyć oraz terminy, w których Pracodawcy muszą przystąpić do systemu.

1. Pracownicze plany kapitałowe PPK

Pracownicze plany kapitałowe (PPK) są nową instytucją, która ma zapewnić osobom zatrudnionym możliwość dobrowolnego gromadzenia dodatkowych oszczędności w sposób powszechny i zorganizowany, tak aby mogli z niego skorzystać w okresie co do zasady po ukończeniu 60 roku życia. Ze zgromadzonych środków można skorzystać przed tą datą w przypadku poważnej choroby zatrudnionego, jego współmałżonka lub dziecka pracownika (do 25% zgromadzonych środków, bez obowiązku ich zwrotu), a także przy konieczności pokrycia wkładu własnego przy zaciąganiu kredytu na mieszkanie lub dom (do 100% zgromadzonych środków z obowiązkiem zwrotu w terminie nie dłuższym niż 15 lat). Nowe rozwiązanie ma usprawnić gromadzenie dodatkowych środków przez pracowników, dotychczas gromadzonych za pomocą pracowniczych planów emerytalnych, w przypadku których nie można było jednak mówić o powszechności. Środki gromadzone na rachunkach PPK są środkami prywatnymi i podlegają dziedziczeniu. Na rachunek przekazywane są comiesięcznie środki finansowe pochodzące z trzech źródeł: od zatrudnionego, od pracodawcy, a także z Funduszu Pracy. Konto indywidualne prowadzone jest przez uprawnioną instytucję finansową, której wyboru w imieniu osób u niego zatrudnionych dokonuje pracodawca. Do systemu przystępuje się zawierając dwie różne umowy, jedną o zarządzanie PPK, a drugą o prowadzenie PPK. Umowa o prowadzenie PPK jest umową ubezpieczeniową w rozumieniu ustawy Kodeks cywilny, której stroną jest obejmowana ochroną ubezpieczeniową osoba zatrudniona. Udział w PPK jest z punktu widzenia zatrudnionego dobrowolny, ale rezygnacja musi być potwierdzona pracodawcy odpowiednim oświadczeniem, pracownik może jednak w każdej chwili przystąpić ponownie do PPK.

2. Obowiązek udziału w systemie

Jak już wspomniano w poprzednim punkcie udział osoby zatrudnionej w systemie jest dobrowolny. Udział w systemie jest jednak obowiązkowy co do zasady dla każdego pracodawcy.

Ustawa wprowadza tylko trzy sytuacje, w których pracodawca będzie zwolnionym od udziału w systemie PPK. Dzieje się tak, gdy:

• jest on mikroprzedsiębiorcą w rozumieniu ustawy Prawo przedsiębiorców i wszystkie osoby przez niego zatrudnione złożą deklarację, iż rezygnują z dokonywania wpłat na PPK,
• jest on osobą fizyczną i zatrudnia w zakresie niezwiązanym z działalnością gospodarczą inną osobę fizyczną w zakresie niezwiązany z działalnością gospodarczą tej osoby,
• jest on pracodawcą, który w terminie, w którym ustawa zacznie być dla niego stosowana prowadzi Pracowniczy Program Emerytalny (PPE), w którym uczestniczy co najmniej 25 % zatrudnionych u niego osób oraz nalicza on i odprowadza składki podstawowe w rozumieniu ustawy o pracowniczych programach emerytalnych do PPE, które wynoszą co najmniej 3,5% wynagrodzenia w rozumieniu tej ustawy.

Dzięki zmianom w ustawie o PPK od 25 czerwca 2019 r. podmioty zwolnione od obowiązku prowadzenia PPK mogą przystąpić do systemu i równolegle odprowadzać składki na PPK i PPE.

Pozostanie przy samym PPE musi jednak być połączone ze stałą czujnością pracodawców, jako że zwolnienie od przynależności do PPK ustaje w przypadku, gdy:

• okres zawieszenia naliczania i odprowadzania składek podstawowych do PPE przekroczy u takiego pracodawcy 90 dni,
• ograniczy on wysokość odprowadzanych składek do PPE poniżej 3,5% wynagrodzenia w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 15 ustawy o pracowniczych planach emerytalnych,
• zlikwiduje PPE,
• opóźni poprzez celowe działanie odprowadzenie składek podstawowych do PPE o ponad 90 dni,
• według stanu na dzień 1 stycznia lub 1 lipca danego roku w PPE uczestniczy mniej niż 25 % osób przez niego zatrudnionych.

3. Harmonogram obowiązków związanych z wprowadzeniem PPK

Czas, w którym dany pracodawca obowiązany jest do zawarcia umów w zakresie PPK został przez ustawodawcę określony stopniowo, w zależności od tego, jak wielu pracowników zatrudnia pracodawca, przy czym należy zwrócić uwagę, iż definicja osób zatrudnionych jest dość szeroko i jej zakres zostanie omówiony w kolejnym wpisie, dotyczącym PPK.

Ustawę stosuje się:

1. od 1 lipca 2019 r. – wobec pracodawców zatrudniających co najmniej 250 osób wg stanu na 31 grudnia 2018 r.,
2. od 1 stycznia 2020 r. – wobec pracodawców zatrudniających co najmniej 50 osób wg stanu na dzień 30 czerwca 2019 r.,
3. od 1 lipca 2020 r. – wobec pracodawców zatrudniających co najmniej 20 osób wg stanu na dzień 31 grudnia 2019 r.,
4. od 1 stycznia 2021 r. – do pozostałych pracodawców.

Przepisy ustawy przedłużają terminy na zawarcie umów w zakresie PPK o kolejne miesiące. Jednocześnie należy zaznaczyć, iż umowa o zarządzanie PPK musi zostać zawarta nie później niż 10 dni roboczych przed upływem terminów przewidzianych dla zawarcia umowy o prowadzenie PPK, a obie umowy nie mogą zostać zawarte jednocześnie, wymagane jest zachowanie odstępu czasu wynoszącego co najmniej 10 dni roboczych. Analiza terminów wskazanych w ustawie prowadzi do wniosku, iż de facto pracodawcy na zawarcie umowy o zarządzanie PPK mają czas do:

1. 25 października 2019 r. w przypadku pracodawców zatrudniających co najmniej 250 osób wg stanu na 31 grudnia 2018 r,
2. 24 kwietnia 2020 r. w przypadku pracodawców zatrudniających co najmniej 50 osób wg stanu na dzień 30 czerwca 2019 r.,
3. 27 października 2020 r. w przypadku pracodawców zatrudniających co najmniej 20 osób wg stanu na dzień 31 grudnia 2019 r.,
4. 23 kwietnia 2021 r. w przypadku pozostałych pracodawców,

a umowy o prowadzenie PPK do:

1. 12 listopada 2019 r. w przypadku pracodawców zatrudniających co najmniej 250 osób wg stanu na 31 grudnia 2018 r.,
2. 11 maja 2020 r. w przypadku pracodawców zatrudniających co najmniej 50 osób wg stanu na dzień 30 czerwca 2019 r.,
3. 10 listopada 2020 r. w przypadku pracodawców zatrudniających co najmniej 20 osób wg stanu na dzień 31 grudnia 2019 r.,
4. 10 maja 2021 r. w przypadku pozostałych pracodawców.

W przypadku, gdy zatrudniana jest nowa osoba, pracodawca zawiera umowę o prowadzenie PPK w jego imieniu i na jego rzecz po upływie trzeciego miesiąca jego zatrudnienia, nie później niż do 10 dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym termin ten upływa.

Pracodawcy muszą zachować szczególną ostrożność przy ustalaniu stanu zatrudnienia w swojej firmie, gdyż spóźnienie z przystąpieniem do PPK może rodzić po ich stronie odpowiedzialność odszkodowawczą z tytułu nie zawarcia umowy w terminie i naprawienia na zasadach ogólnych szkody uczestnika PPK.

W przypadku, gdy pracodawca chce zmienić umowę o zarządzaniu PPK musi pamiętać o tym, że konieczne dla wprowadzenia może okazać się uzyskanie zgody zakładowej organizacji związkowej lub reprezentacji osób zatrudnionych.

W kolejnym wpisie dotyczącym PPK omówimy instytucje, które mogą prowadzić PPK, spojrzymy na wysokość stawek, jakie co miesiąc na PPK przekazywać będą pracodawcy i pracownicy, a także zwrócimy uwagę na możliwą kontrowersję ze stosowaniem do PPK przepisów rozporządzenia RODO. Zapraszamy do lektury!

• Pracownicze Plany Kapitałowe – nowy obowiązek Pracodawców część 1
• Pracownicze Plany Kapitałowe – nowy obowiązek Pracodawców część 2

Z dniem 1 kwietnia 2019 r. w życie weszła ustawa z dnia 14 grudnia 2018 r. o zmianie ustawy – Prawo lotnicze oraz niektórych innych ustaw. Ustawa wprowadziła znaczące zmiany w zakresie rozpatrywania skarg pasażerów w sprawie odwołania, opóźnienia lotu lub odmowy wejścia na pokład. W miejsce dotychczasowej procedury opartej na przepisach kodeksu postępowania administracyjnego wprowadzona została możliwość polubownego rozwiązania sporu wynikającego z rozporządzeń 261/2004/WE i 2111/2005/WE na zasadach Alternative Dispute Resolution (ADR) w trybie ustawy o pozasądowym rozwiązywaniu sporów konsumenckich. Do spraw wszczętych przed 1 kwietnia 2019 r. stosuje się przepisy dotychczas obowiązujące, Prezes Urzędu Lotnictwa Cywilnego od chwili wejścia ustawy w życie nie rozpoznaje już nowych wniosków, ze względu na brak podstawy prawnej do działania.

W myśl nowych przepisów pasażer, którego lot został odwołany, opóźniony lub któremu odmówiono wejścia na pokład powinien złożyć skargę bezpośrednio do linii lotniczej. Przewoźnik ma 30 dni, aby odpowiedzieć na reklamację. W przypadku, gdy tego nie zrobi lub zaproponowane przez niego rozwiązanie nie satysfakcjonuje pasażera ten ma możliwość uzyskania pomocy w rozwiązaniu sporu od Rzecznika Praw Pasażera lub wstąpienia na drogę sądową.

Rzecznik Praw Pasażera został powołany przez Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego z dniem 1 kwietnia 2019 r.

Postępowanie przed Rzecznikiem Praw Pasażera prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 3 lipca 2002 r. – Prawo lotnicze oraz ustawy z dnia 23 września 2016 r. o pozasądowym rozwiązywaniu sporów konsumenckich. Dotyczy jednak tylko tych lotów, które rozpoczynały się na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej , a także kiedy się na nim kończyły, pod warunkiem, iż przewoźnik jest zarejestrowany w Unii Europejskiej. Postępowanie toczy się według zasad postępowań polubownych: dobrowolności, poufności akceptowalności, bezstronności i neutralności. Rzecznik pełni funkcje mediatora umożliwiając zbliżenie stanowisk stron w celu rozwiązania sporu w sposób satysfakcjonujący strony. Nie pobiera on również żadnych opłat za prowadzenie postępowania.

Rzecznik Praw Pasażera, jako osoba obiektywna i niezależna pomaga stronom sporu osiągnąć porozumienie taniej i szybciej niż miałoby to miejsce w postępowaniu sądowym. Nie jest również wymagane osobiste uczestnictwo stron, gdyż co do zasady postępowanie jest prowadzone elektronicznie. W przypadku, w którym uczestnik nie wyrazi zgody na komunikację droga elektroniczną alternatywnym rozwiązaniem pozostaje komunikacja w formie papierowej.

Postępowanie rozpoczyna się poprzez złożenie wniosku, po wyczerpaniu postępowania reklamacyjnego przewoźnika.
Wniosek taki musi zawierać:

1. oznaczenie Stron sporu;
2. wskazanie rodzaju postępowania – należy wskazać, iż jest to postępowanie ADR zmierzające do umożliwienia stanowisk Stron postępowania w celu rozwiązania przez nie sporu;
3. dokładnie określone żądanie;
4. podpis;

Aby umożliwić Rzecznikowi Praw Pasażera skuteczne działanie konieczne jest jeszcze złożenie szeregu informacji i dokumentów.

Informacje:

1. Opis okoliczności uzasadniających żądanie
2. Wskazanie miejsca zamieszkania albo siedziby oraz adresu korespondencyjnego stron sporu
3. Datę urodzenia pasażera
4. Wskazanie czy lot był bezpośrednio związany z działalnością gospodarczą lub zawodową pasażera
5. Informację, czy występowano już do Rzecznika z wnioskiem o rozpatrzenie przedmiotowego sporu w tym trybie
6. Informację, czy wnioskodawca wyraża zgodę na przekazywanie korespondencji w postępowaniu drogą elektroniczną
7. W przypadku wyrażenia zgody aktualny numer telefonu stron i adres e-mail

Dokumenty:

1. Kopię dokumentacji z zakończonego postępowania reklamacyjnego lub dokument potwierdzający upływ 30 dni od dnia złożenia reklamacji
2. Kopię potwierdzonej rezerwacji na dany lot (bilet lub inny dowód przyjęcia rezerwacji przez przewoźnika lub organizatora)
3. Oświadczenie, że sprawa o to samo roszczenie między tymi stronami nie jest rozpatrywana, bądź nie została już rozpatrzona przez Rzecznika
4. Oświadczenie o zapoznaniu się z Regulaminem postępowania ADR przed Rzecznikiem Praw Pasażerów i jego akceptacji oraz zobowiązanie się do stosowania się do jego postanowień w toku samego postępowania.

Wniosek do Rzecznika Praw Pasażera może dotyczyć kilku pasażerów, jeżeli dotyczy on tego samego lotu, pasażerowie mają wspólny interes w rozstrzygnięciu sporu i razem wnioskują o przeprowadzenie postepowania. Wówczas każdy z pasażerów powinien zostać oznaczony we wniosku i każdy powinien przygotować wskazane wyżej informacje i dokumenty. Pasażerowie mogą upoważnić jednego z nich do prowadzenia korespondencji w sprawie również w ich imieniu.

Wniosek można złożyć na kilka sposobów:

1. W postaci papierowej, adresując go do Urzędu Lotnictwa Cywilnego;
2. w postaci elektronicznej poprzez:
   - platformę ePUAP,
   - profil zaufany,
   - specjalny formularz kontaktowy zamieszczony na stronie internetowej Rzecznika oraz w BIP Urzędu Lotnictwa Cywilnego.

W przypadku ewentualnej konieczności uzupełnienia wniosku, Rzecznik wezwie wnioskodawcę do uzupełnienia w terminie nie dłuższym niż 14 dni od dnia otrzymania pisma. Rygorem nieuzupełnienia braków jest pozostawienie wniosku bez rozpatrzenia

Jeżeli wniosek spełnia wskazane wymagania Rzecznik niezwłocznie przekazuje stronom potwierdzenie jego złożenia. W potwierdzeniu informuje on strony o roszczeniu wnioskodawcy, prawie do wycofania się z postępowania na dowolnym etapie, możliwości aktywnego udziału w postępowaniu (np. przedstawianie dokumentów, dowodów), możliwości dostępu do twierdzeń drugiej strony i dowodów na ich potwierdzenie oraz opinii wydawanych przez ekspertów, a także informuje o uprawnieniu do skorzystania na każdym etapie postępowania z pomocy osób trzecich, w tym osób świadczących pomoc prawną.

Po przekazaniu wniosku drugiej stronie Rzecznik wyznacza jej 14-dniowy termin na ustosunkowanie się do jego treści.

Jeżeli strona nie ustosunkuje się we wskazanym terminie do wniosku lub oświadczy, że nie wyraża zgody na udział w postępowaniu ADR Rzecznik kończy postępowanie. Postępowanie zostanie również zakończone jeżeli Wnioskodawca wycofa wniosek w trakcie postępowania, a także w sytuacji. Gdy dalsze prowadzenie postępowanie stanie się niemożliwe.

Postępowanie przed Rzecznikiem Praw Pasażera powinno zostać zakończone w ciągu 90 dni od złożenia wniosku. Termin ten może jednak zostać, gdy spór jest szczególnie skomplikowany. Wówczas strony zostaną poinformowane o przedłużeniu oraz przewidywanym terminie zakończenia postępowania. Postępowanie może zostać również przedłużone na zgodny wniosek stron

Ugoda zawarta przed Rzecznikiem nie ma charakteru wiążącego i nie można poddać jej egzekucji. Pasażer w razie udziału w procedurze ADR przed Rzecznikiem w dalszym ciągu zachowuje prawo do wytoczenia powództwa przed sądem powszechnym. Nie może ono zostać w żaden sposób ograniczone. Postanowienia umowne wyłączające to prawo w przypadku skorzystania z postępowania przed Rzecznikiem Praw Pasażera są bezskuteczne.

Rzecznik we wskazanych przypadkach może również odmówić rozpatrzenia sporu. Stanie się tak, jeżeli pasażer nie wyczerpał drogi postępowania reklamacyjnego, skarga została złożona ponownie w tej samej sprawie, sprawa o to samo roszczenie między tymi samymi stronami jest już w toku lub została już rozpatrzona przez inny właściwy podmiot lub sąd oraz w sytuacji, gdy skarga ma na celu spowodowanie uciążliwości dla drugiej strony. Dodatkowo Rzecznik może również odmówić rozpatrzenia sporu, jeżeli spowodowałoby to poważne zakłócenie w działaniach Rzecznika.

Rzecznik może również pozostawić wniosek bez rozpoznania, co także oznacza odmowę rozpatrzenia sporu. Taka sytuacja będzie miała miejsce w przypadku nieuzupełnienia wniosku o niezbędne informacje i dokumenty we wskazanym przez Rzecznika terminie. Pozostawiony bez rozpoznania zostanie również wniosek, który wykracza poza kategorię spraw, które należą do jego właściwości, szczególnie zwraca się tu uwagę na wniosek dotyczący lotów nieobjętych zakresem rozporządzenia 261/2004/WE, czyli lotów innych niż wykonywane z terytorium Rzeczpospolitej Polskiej oraz lotów z innych państw na te lotniska, w przypadku gdy są obsługiwane przez linie lotnicze zarejestrowane w Unii Europejskiej. W tym wypadku jednak Rzecznik jest obowiązany wskazać Wnioskodawcy organ właściwy do rozpatrzenia jego skargi. Rzecznik pozostawia bez rozpoznania również wniosek, który dotyczy przedawnionego roszczenia.

Należy pamiętać, iż ustawa Prawo lotnicze przewiduje aktualnie roczny termin przedawnienia roszczeń, liczony od dnia, w którym lot się odbył albo miał być wykonany.

We wszelkich sprawach związanych z dochodzeniem roszczeń od przewoźników lotniczych zapraszamy do kontaktu z kancelarią: www.wskp.pl/#kontakt
[email protected]
+48 577 533 499

W dniu 13.06.2019 r. wpłynął do Sejmu RP rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw. Powyższa nowelizacją przewiduje m.in. wprowadzenie konstrukcji akcji rejestrowych w spółkach akcyjnych oraz komandytowo-akcyjnych.

W niniejszym wpisie przybliżymy najważniejsze elementy planowanej zmiany przepisów w tym zakresie.

Cel wprowadzenia konstrukcji akcji rejestrowych w spółce akcyjnej oraz komandytowo-akcyjnej

Na gruncie obecnie obowiązujących przepisów akcja jako papier wartościowy nie ma jednej określonej formy. Akcje możemy podzielić m.in. na akcje uzewnętrznione w dokumencie akcyjnym oraz tzw. akcje zdematerializowane tj. akcje występujące w obrocie w formie zapisu cyfrowego w określonym rejestrze prowadzonym w szczególności przez domy maklerskie, banki czy też Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych. W takim przypadku potwierdzeniem praw z akcji jest wydane na rzecz uprawnionego imienne świadectwo depozytowe. Jednocześnie akcje jako papier wartościowy inkorporujący uprawnienia i obowiązki dzielą się na akcje imienne, charakteryzujące się tym, iż osoba uprawniona z akcji jest wskazana w nośniku materialnym oraz akcje na okaziciela tj. akcje, których materialne nośniki nie wskazują osoby uprawnionej. Tym samym skoro istotę akcji na okaziciela stanowi nieokreśloność osoby uprawnionej obrót takimi akcjami jest mniej sformalizowany przeniesienie prawi i obowiązków wynikających z akcji następuje przez samo jej wręczenie.
W stosunku do akcji na okaziciela nie istnieje obecnie obowiązek wpisu danych związanych z akcją np. imienia i nazwiska uprawnionego do żadnego rejestru, w szczególności do księgi akcyjnej. Należy wspomnieć, iż aktualnie na podstawie Kodeks spółek handlowych akcje na okaziciela w spółkach niepublicznych (tj. spółkach, w których nie występuje ani jedna akcja zdematerializowana stanowiąca przedmiot oferty publicznej) nie mogą podlegać dematerializacji.

Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy konstrukcja akcji na okaziciela w spółkach niebędących spółkami publicznymi, czy też tak naprawdę w spółkach zamkniętych o niewielkiej liczbie akcjonariuszy z uwagi na brak możliwości identyfikacji podmiotu uprawnionego z akcji na okaziciela, skutkuje tym, iż np. wymiana informacji podatkowych o posiadaczach akcji na okaziciela tak naprawdę nie funkcjonuje, co może być wykorzystywane w realizacji czynów takich jak np. prawnie brudnych pieniędzy, czy też unikanie opodatkowania.

Ze względu na powyższe okoliczności zdaniem projektodawcy remedium na problem braku identyfikacji podmiotów uprawnionych z akcji na okaziciela spółek niepublicznych ma stanowić konstrukcja akcji rejestrowych zakładająca w szczególności, że akcje spółki niebędącej spółką publiczną, obligatoryjnie podlegają rejestracji w rejestrze akcjonariuszy, prowadzonym przez uprawniony podmiot.

Najważniejsze zmiany wynikające z projektu ustawy w zakresie spółek akcyjnych oraz spółek komandytowo –akcyjnych.

Projekt zmian w Kodeksie spółek handlowych w odniesieniu do spółek akcyjnych oraz spółek komandytowo-akcyjnych niesie za sobą nowe rozwiązania polegające na:

• obligatoryjnej dematerializacji wszystkich akcji spółki akcyjnej niezależnie od jej status jako spółki publicznej czy spółki niebędącej spółką publiczną oraz na wprowadzeniu zakazu wydawania dokumentów na akcje,
• nałożeniu obowiązku prowadzenia strony internetowej przez spółki akcyjne i komandytowo-akcyjne oraz obowiązku zamieszczania ogłoszeń spółki w miejscach wydzielonych na komunikację z akcjonariuszami,
• nałożeniu obowiązku rejestracji akcji spółki niebędącej spółką publiczną w jawnym dla spółki
  i każdego akcjonariusza rejestrze, prowadzonym w formie elektronicznej na podstawie umowy zawartej z podmiotami kwalifikowanymi tj. uprawnionymi do prowadzenia rachunków papierów wartościowych zgodnie z przepisami o obrocie instrumentami finansowymi, wybranymi przez walne zgromadzenie akcjonariuszy lub na etapie zawiązania spółki przez założycieli,
• wprowadzeniu instytucji imiennego świadectwa rejestrowego, wystawianego na żądanie akcjonariusza albo zastawnika lub użytkownika uprawnionego do wykonywania prawa głosu
  z akcji w formie elektronicznej lub papierowej, potwierdzające uprawnienia wynikające z akcji, które nie mogą być realizowane wyłącznie na podstawie zapisów w rejestrze akcjonariuszy,
• wprowadzeniu zasady jednego reżimu rejestrowego w odniesieniu do akcji w postaci zdematerializowanej, polegającej na tym, że akcje tej samej spółki nie mogą być zarejestrowane jednocześnie w rejestrze akcjonariuszy i w depozycie papierów wartościowych w rozumieniu przepisów ustawy o obrocie instrumentami finansowymi,
• możliwości zwołania walnego zgromadzenia za pomocą listu poleconego, przesyłki nadanej pocztą kurierską lub poczty elektronicznej poprzez wysłanie zawiadomienia na adres ujawniony w rejestrze akcjonariuszy lub inny przez niego wskazany, co do tej pory było możliwe jedynie wobec akcjonariuszy uprawnionych z akcji imiennych,
• ujednoliceniu zasad odnoszących się do obrotu akcjami imiennymi i na okaziciela,
• wyłączeniu ograniczeń w zakresie zbycia, zastawienia, zamiany akcji aportowych(będących obligatoryjnie akcjami imiennymi) na akcje na okaziciela, które obecnie na gruncie Kodeksu spółek handlowych występują do czasu zatwierdzenia przez walne zgromadzenie sprawozdania finansowego za pierwszy rok obrotowy.

Konsekwencje proponowanych zmian w Kodeksie spółek handlowych

Projektodawca podkreśla, iż ze względu na „fundamentalny charakter proponowanych zmian”, niezbędne jest zapewnienie odpowiedniego okresu vacatio legis, co umożliwi spółkom funkcjonującym w obrocie gospodarczym przygotowanie się do procesu dematerializacji akcji. Za „odpowiedni” okres tzw. wakowania ustawy projektodawca uznał termin 12 miesięcy liczony od dnia ogłoszenia ustawy. W przypadku gdy ustawa zostałaby przyjęta w drugiej połowie 2019 r., terminem wejścia w życie projektowanych zmian będzie dzień 1 stycznia 2021 r.

Zgodnie z projektowanym art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu „moc obowiązująca dokumentów akcji wydanych przez spółkę wygasa z mocy prawa z dniem 1 stycznia 2021 r. Z tym samym dniem uzyskują moc prawną wpisy w rejestrze akcjonariuszy, a w przypadku spółki niebędącej spółką publiczną w rozumieniu przepisów dotychczasowych, której walne zgromadzenie podjęło uchwałę o zarejestrowaniu jej akcji w depozycie papierów wartościowych w rozumieniu przepisów wskazanej ustawy, zapisy jej akcji na rachunkach papierów wartościowych”. Ponadto dokument akcji zachowuje moc dowodową przez okres pięciu lat od dnia wejścia w życie ustawy, tylko w zakresie wykazywania przez akcjonariusza w stosunku do spółki, że przysługują mu prawa udziałowe.

Jednocześnie na mocy art. 17 § 1 i 2 wskazanej ustawy grzywnie do 20 tys. złotych może podlegać osoba, która będąc uprawnionym samodzielnie lub łącznie z innymi osobami na podstawie ustawy lub statutu do prowadzenia spraw i reprezentowania spółki akcyjnej albo spółki komandytowo-akcyjnej,  nie zawiera umowy o prowadzenie rejestru akcjonariuszy albo umowy o rejestrację akcji w depozycie papierów wartościowych, albo dopuszcza do tego, iż wbrew obowiązkowi spółka nie dokonuje wezwań akcjonariuszy do złożenia akcji lub nie dokonuje takich wezwań zgodnie z przepisami art. 15.

We wszelkich sprawach związanych z obsługą prawną przedsiębiorców, rejestracją spółek prawa handlowego, zmianami w spółkach oraz innych sprawach zapraszamy do kontaktu:
z Kancelarią na www.wskp.pl, [email protected]

Spółki prawa handlowego, osoby funkcjonujące w obrocie w formie jednoosobowej działalność gospodarczą wpisanej do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej oraz inne podmioty prowadzące obligatoryjnie księgi rachunkowe na podstawie ustawy o rachunkowości, jak również podmioty, które na zasadzie dobrowolności dokonały wyboru ksiąg rachunkowych jako sposobu ewidencjonowania zobowiązane są do przygotowania i złożenia sprawozdań finansowych, stanowiących źródło informacji o rocznej działalności podmiotu, wyrażonej właśnie pod względem finansowym.

Z uwagi na zbliżającą się datę 15.07.2019 r. tj. ostateczny termin na złożenie sprawozdania finansowego w przypadku, gdy rok obrachunkowy przyjęty przez podmiot prowadzący działalność gospodarczą pokrywa się z rokiem kalendarzowym, postaramy się przybliżyć problematykę odpowiedzialności za niewykonanie obowiązku złożenia wskazanego sprawozdania.

Odpowiedzialność karna za niezłożenie sprawozdania finansowego we właściwym rejestrze sądowym (KRS) na gruncie ustawy o rachunkowości

Zgodnie z art. 79 ust. 4 „kto wbrew przepisom ustawy nie składa sprawozdania finansowego, skonsolidowanego sprawozdania finansowego, sprawozdania z działalności, sprawozdania z działalności grupy kapitałowej, sprawozdania z płatności na rzecz administracji publicznej, skonsolidowanego sprawozdania z płatności na rzecz administracji publicznej we właściwym rejestrze sądowym… - podlega grzywnie albo karze ograniczenia wolności”.

Po pierwsze należy odpowiedzieć na pytanie kto na mocy powyższego przepisu ponosi odpowiedzialność karną w przypadku realizacji znamion opisanego wyżej czynu zabronionego. W tym miejscu należy przywołać art. 69 ust. 1 wskazanej ustawy zgodnie, z którym to kierownik jednostki zobowiązany jest do złożenia we właściwym rejestrze sądowym:

• rocznego sprawozdanie finansowe,
• sprawozdania z badania, jeżeli podlegało ono badaniu,
• odpisu uchwały bądź postanowienia organu zatwierdzającego o zatwierdzeniu rocznego sprawozdania finansowego i podziale zysku lub pokryciu straty, a w przypadku jednostek, o których mowa w art. 49 ust. 1 – także sprawozdanie z działalności,

w ciągu 15 dni od dnia zatwierdzenia rocznego sprawozdania finansowego.

Jednocześnie na mocy art. 3 ust. 1 pkt. 6 powyższej ustawy kierownikiem jednostki jest:

• członek zarządu lub innego organu zarządzającego, a jeżeli organ jest wieloosobowy – kierownikami są członkowie tego organu, z wyłączeniem pełnomocników ustanowionych przez jednostkę,
• w spółce jawnej i spółce cywilnej wspólnik/wspólnicy prowadzących sprawy spółki, w przypadku spółki partnerskiej - wspólnicy prowadzący sprawy spółki albo zarząd,
• w spółce komandytowej i spółce komandytowo-akcyjnej komplementariusz/komplementariusze prowadzący sprawy spółki,
• osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą,
• likwidator,
• syndyk lub zarządca ustanowiony w postępowaniu restrukturyzacyjnym,
• zarządca sukcesyjny.

Ze względu na tak określoną płaszczyznę podmiotową odpowiedzialności na gruncie wyżej wskazanej ustawy należy odpowiedzieć na pytanie czy odpowiedzialność karną z tytułu niezłożenia sprawozdania może ponieść np. biuro rachunkowe, które świadczy usługi na rzecz określonego podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą. W takim przypadku możemy jedynie mówić o podstawach odpowiedzialności cywilnej biura rachunkowego wobec podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, natomiast odpowiedzialność karną na mocy ustawy o rachunkowości ponosi jedynie kierownik jednostki.

Sąd Najwyższy w odniesieniu do przedmiotowych znamion wspomnianego czynu zabronionego podkreśla, że przepis art. 79 pkt 4 ustawy o rachunkowości, na mocy którego penalizowane jest zachowanie w postaci nieskładania sprawozdania finansowego lub sprawozdania z działalności we właściwym rejestrze sądowym, dotyczy braku realizacji obowiązku określonego w art. 69 powyższej ustawy. Z tego względu przestępstwo to nie może zostać popełnione w przypadku, gdy jeszcze nie minął termin do zatwierdzenia sprawozdania, stąd dopiero przekroczenie 15-dniowego terminu po zatwierdzeniu wypełniała znamiona opisanego przestępstwa (tak. SN w wyroku z dnia 4.09.2013 r., III KK 285/13).

Odpowiedzialność karnoskarbowa za niezłożenie sprawozdania finansowego na gruncie Kodeksu karnego skarbowego

Na mocy art. 80b KKS niezłożenie sprawozdania finansowego lub sprawozdania z badania we właściwym terminie organowi podatkowemu grozi odpowiedzialnością za wykroczenie skarbowe za które może zostać nałożona grzywna w wysokości od jednej dziesiątej do dwudziestokrotności minimalnego wynagrodzenia, czyli od 200 zł do 40 000 zł. Na marginesie należy podkreślić, że od 1 października 2018 r. sprawozdanie finansowe należy przesyłać elektronicznie do KRS, a dane ze sprawozdań zostaną przesyłane do Centralnego Rejestru Danych Podatkowych. Tym samym wszystkie podmioty wpisywane do KRS nie przesyłają sprawozdań do urzędów skarbowych. Na sprawozdaniu musi zostać złożony podpis przez profil zaufany lub podpis kwalifikowany przez osoby uprawnione do reprezentacji podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą, które mają założone konto w systemie eKRS.

Odpowiedzialność za niezłożenia sprawozdania finansowego na gruncie ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym oraz Kodeksu postępowania cywilnego

Niezależnie od negatywnych skutków niezłożenia sprawozdania finansowego w postaci możliwości poniesienia odpowiedzialności karnej przez wyżej wymienione osoby sąd rejestrowy może wszcząć tzw. postępowanie przymuszające w trybie art. 24 ustawy o KRS. W przypadku nieprzekazania sprawozdania finansowego w dodatkowym 7 dniowym terminie sąd rejestrowy wzywa do wykonania powyższego obowiązku pod rygorem zastosowania grzywny określonej w art. 1052 Kodeksu postepowania cywilnego. Niezłożenie sprawozdania finansowego w dodatkowym terminie obliguje sąd rejestrowy do nałożenia grzywny w formie postanowienia. Nakładana przez sąd grzywna może wynosić nie więcej niż 15 000,00 zł w jednym postanowieniu, jednakże nałożenie grzywny przez sąd może zostać ponowione. W przypadku, gdy sąd nałożył grzywnę już dwa razy, a mimo to dalej nie złożono sprawozdania finansowego – ograniczenie do wysokości 15 000,00 zł przestaje obowiązywać, natomiast ogólna suma grzywien w konkretnej sprawie nie może przewyższać miliona złotych. W przypadku, gdy pomimo stosowania powyższej grzywny osobowa spółka handlowa wpisana do KRS nie wykonuje obowiązku przekazania sprawozdania finansowego sąd rejestrowy z urzędu może, z ważnych powodów, orzec o rozwiązaniu spółki oraz ustanowić likwidatora.

Ponadto, zgodnie z art. 25a ustawy o KRS sąd rejestrowy po przeprowadzeniu postępowania przymuszającego zobligowany jest wszcząć z urzędu postępowanie o rozwiązanie podmiotu wpisanego do Krajowego Rejestru Sądowego bez przeprowadzania postępowania likwidacyjnego, jeżeli mimo wezwania nie złożono rocznych sprawozdań finansowych za 2 kolejne lata obrotowe. Sąd rejestrowy dokona wykreślenia podmiotu z rejestru, w przypadku gdy w toku postepowania stwierdzi, iż podmiot, który nie złożył sprawozdania nie posiada zbywalnego majątku, faktycznie nie prowadzi działalności gospodarczej oraz nie zachodzą inne istotne okoliczności przemawiające przeciwko rozwiązaniu tego podmiotu bez przeprowadzania postępowania likwidacyjnego, w tym w szczególności uzasadnione interesem wierzyciela.

W sprawach związanych z bieżącą obsługą przedsiębiorców zapraszamy do kontaktu z kancelarią
www.wskpl, [email protected]

Dzisiejszy wpis stanowi kontynuację rozważań poświęconych tematyce zarządu sukcesyjnego przedsiębiorstwa osoby fizycznej, instytucji umożliwiającej kontynuację dotychczasowej działalności gospodarczej zmarłego przedsiębiorcy w ramach pozostawionego przez niego przedsiębiorstwa. Tym razem postaramy się Państwu przybliżyć i objaśnić kwestię ustanowienia zarządu sukcesyjnego, a także odpowiedzieć na pytanie kto i w jaki sposób może ustanowić zarząd sukcesyjny oraz kto może sprawować funkcję zarządcy sukcesyjnego.
W poprzednim wpisie: Zarząd sukcesyjny przedsiębiorstwa osoby fizycznej opisaliśmy, czym sam zarząd sukcesyjny jest. Zapraszamy również do jego lektury.

Jak ustanowić zarząd sukcesyjny?

Zgodnie z art. 6 ustawy z dnia 5 listopada 2018 r. o zarządzie sukcesyjnym przedsiębiorstwa osoby fizycznej, aby ustanowić wspomniany zarząd muszą zostać spełnione trzy przesłanki ustawowe tj.:

1) powołanie zarządu sukcesyjnego,

2) wyrażenie zgody przez osobę powołaną na zarządcę sukcesyjnego na pełnienie tej funkcji

3) dokonanie wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (CEIDG).

Kto może zostać zarządcą sukcesyjnym i przez kogo może zostać powołany?

Na mocy art. 8 ust. 1 powyższej ustawy, funkcję zarządcy sukcesyjnego może sprawować tylko i wyłącznie osoba fizyczna posiadająca pełną zdolność do czynności prawnych. Jednakże należy zaznaczyć, iż potencjalny zarządca sukcesyjny nie musi być zarejestrowany w CEIDG i prowadzić działalności gospodarczej w zakresie zarządu cudzymi masami majątkowymi. Jak wskazano w uzasadnieniu ustawy o zarządzie sukcesyjnym prowadzenie przedsiębiorstwa w spadku nie stanowi formy wykonywania działalności gospodarczej rozumianej zgodnie z definicją zawartą ustawie z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców jako zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły. W celu zapewnienia bezpieczeństwa obrotu wpisany do CEIDG w chwili śmierci musi być za to przedsiębiorca, który korzystając z uprawnienia ustawowego sam powołuje zarządcę sukcesyjnego swojego przedsiębiorstwa.

Warto podkreślić, że na gruncie wspomnianej ustawy, mamy do czynienia z określeniem pewnych negatywnych przesłanek w związku z zaistnieniem, których powołanie określonych osób na opisywaną funkcję byłoby niedopuszczalne. Zgodnie z art. 8 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy na zarządcę sukcesyjnego z pewnością nie mogą być powołane osoby wobec, których na mocy art. 373 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe, orzeczono zakaz prowadzenia działalności gospodarczej, jak również osoba ponosząca odpowiedzialność karną lub karnoskarbową, w stosunku do której orzeczono środek karny albo środek zabezpieczający w postaci zakazu prowadzenia określonej działalności gospodarczej, obejmującego działalność gospodarczą wykonywaną przez przedsiębiorcę lub działalność gospodarczą w zakresie zarządu majątkiem.

Kiedy i w jaki sposób można ustanowić zarząd sukcesyjny?

Co do zasady do powołania zarządcy sukcesyjnego może dojść jeszcze za życia przedsiębiorcy. W tym przypadku to sam przedsiębiorca powołuję zarządcę sukcesyjnego. Zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy o zarządzie sukcesyjnym przedsiębiorca może dokonać powołania zarządcy wykorzystując jeden z dwóch sposobów tj.:

1) wskazanie określonej osoby o pełnienia funkcji zarządcy sukcesyjnego

2) zastrzeżenie, że z chwilą śmierci przedsiębiorcy wskazany prokurent stanie się zarządcą sukcesyjnym.

Zarówno wskazanie określonej osoby, jak również zastrzeżenie, iż to konkretny prokurent ma sprawować funkcję zarządcy sukcesyjnego powinno być dokonane w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Wymóg formy pisemnej pod rygorem nieważności ma zastosowanie również do zgody osoby powołanej na zarządcę sukcesyjnego na pełnienie tej funkcji. Przedsiębiorca może również na wypadek zaistnienia okoliczności wskazanych w art. 11 § 2 ustawy powołać zarządcę podstawionego, którego powołanie następuje z chwilą powstania zdarzeń wymienionych we wskazanym przepisie.  Ponadto, warunkiem skutecznego ustanowienia zarządcy jest złożenie przez przedsiębiorcę wraz ze zgodą wniosku o wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji Działalności Gospodarczej. Konsekwencją nie złożenia powyższego wniosku do CEIDG przez przedsiębiorcę jest brak ustanowienia zarządu sukcesyjnego. W takim przypadku zgodnie z art. 10 wskazanej  ustawy ustanowienie zarządu sukcesyjnego może nastąpić tylko i wyłącznie w trybie art. 12 wspomnianej ustawy tj. w trybie przewidującym możliwość ustanowienia zarządu po śmierci przedsiębiorcy.

Zgodnie z art. 12 ust. 1 wspomnianej ustawy w przypadku, gdy zarząd sukcesyjny nie został ustanowiony z chwilą śmierci przedsiębiorcy, po śmierci przedsiębiorcy zarządcę sukcesyjnego może powołać:

1) małżonek przedsiębiorcy, któremu przysługuje udział w przedsiębiorstwie w spadku lub

2) spadkobierca ustawowy przedsiębiorcy, który przyjął spadek, albo

3) spadkobierca testamentowy przedsiębiorcy, który przyjął spadek albo zapisobierca windykacyjny, który przyjął zapis windykacyjny, jeżeli zgodnie z ogłoszonym testamentem przysługuje mu udział w przedsiębiorstwie w spadku.

Stąd, w przypadku gdy został ogłoszony testament, w którym został przewidziany zapis windykacyjny, którego przedmiotem jest przedsiębiorstwo albo udział w przedsiębiorstwie, zarówno małżonek jak również osoba, która przyjęła taki zapis będzie uprawniona do powołania zarządcy. Jednakże, gdy nie ogłoszono testamentu zawierającego zapis windykacyjny, wówczas uprawnienie przysługuje osobie, która przyjęła spadek. Jak wskazuje ustawodawca w art. 12 ust. 3 ustawy powołanie zarządcy sukcesyjnego wymaga zgody osób, którym łącznie przysługuje udział w przedsiębiorstwie w spadku większy niż 85/100.

Ponadto, żadna osoba z kręgu uprawnionych do powołania zarządcy sukcesyjnego po śmierci przedsiębiorcy nie musi przed powołaniem uzyskać prawomocnego postanowienia o stwierdzeniu nabycia spadku, aktu poświadczenia dziedziczenia ani europejskiego poświadczenia spadkowego. Natomiast w sytuacji, gdy przed powołaniem zarządcy sukcesyjnego uzyskało prawomocność postanowienie o stwierdzeniu nabycia spadku, został zarejestrowany aktu poświadczenia dziedziczenia albo wydano europejskie poświadczenie spadkowe, zarządca sukcesyjny będzie mógł być powołany tylko przez właściciela przedsiębiorstwa w spadku, który legitymuje się wskazanymi dokumentami.

Na mocy powyższej ustawy powołanie zarządcy sukcesyjnego po śmierci przedsiębiorcy oraz jego zgoda na piastowanie funkcji wymagają formy aktu notarialnego. Co więcej, osoba uprawniona do powołania zarządcy jest zobowiązana do złożenia przed notariuszem oświadczenia o przysługującym jej udziale w przedsiębiorstwie w spadku oraz znanych jej innych osobach, którym przysługuje udział w przedsiębiorstwie w spadku, o istnieniu lub nieistnieniu osób, które wyłączałyby znanych spadkobierców od dziedziczenia lub dziedziczyłyby wraz z nimi, oraz o znanych testamentach spadkodawcy lub braku takich testamentów. Przyszły zarządca składa także oświadczenie o braku orzeczenia wobec niego wymienionych wyżej zakazów prowadzenia działalności gospodarczej. Oświadczenia osoby powołującej zarządcę i samego zarządcy są składane pod rygorem odpowiedzialności karnej. Zgodnie z art. 12 ust. 9 ustawy notariusz zgłasza powołanie zarządcy do CEIDG niezwłocznie, nie później niż w następnym dniu roboczym po dniu powołania zarządcy sukcesyjnego.

Na mocy art. 12 ust. 11 ustawy uprawnienie do powołania zarządcy sukcesyjnego zostało ograniczone przez ustawodawcę ściśle  określonym dwumiesięcznym  terminem liczonym od dnia śmierci przedsiębiorcy. W przypadku, gdy brak jest daty zgonu w akcie zgonu albo chwila śmierci przedsiębiorcy została wskazana w postanowieniu stwierdzającym zgon, termin ten biegnie od dnia znalezienia zwłok przedsiębiorcy albo uprawomocnienia się postanowienia stwierdzającego zgon.

We wszelkich sprawach związanych z obsługą prawną przedsiębiorców zapraszamy do kontaktu z Kancelarią.

W oparciu o regulacje zawarte w ustawie z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jednoosobowo ma prawo przekształcić swoją obecną formę organizacyjno-prawną działalności w spółkę kapitałową tj. w jednoosobową spółkę z  ograniczoną odpowiedzialnością, bądź w jednoosobowa spółkę akcyjną. Z transformacją formy prowadzenia działalności gospodarczej wiąże się konieczność spełnienia kilku wymagań ustawowych, co powinno nastąpić w odpowiedniej kolejności, określonej przez ustawodawcę.

Czy każdy przedsiębiorca może dokonać przekształcenia w jednoosobową spółkę kapitałową?

Zgodnie z art. 551 § 5 kodeksu spółek handlowych przekształcenia w spółkę kapitałową może dokonać tylko przedsiębiorca będący osoba fizyczną wpisaną do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (CEIDG), wykonującą we własnym imieniu działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców, tj. działalność  zorganizowaną, zarobkową, wykonywaną we własnym imieniu i w sposób ciągły.

Jakie skutki wywołuje przekształcenie przedsiębiorcy w jednoosobową spółkę kapitałową

Na mocy art. 584¹ Kodeksu spółek handlowych przedsiębiorca przekształcany staje się spółką przekształconą z chwilą wpisu do rejestru. Tym samym zgodnie z art. 584²  § 1 i 2 Kodeksu spółek handlowych spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki przedsiębiorcy przekształcanego, jak również pozostaje ona podmiotem w szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane przedsiębiorcy przed jego przekształceniem, chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji albo ulgi stanowi inaczej. Jednocześnie przedsiębiorca przekształcany staje się z dniem przekształcenia wspólnikiem albo akcjonariuszem spółki przekształconej, w wyniku czego możemy mówić o istnieniu jednoosobowej spółki z o.o. albo jednoosobowej spółki akcyjnej.

W sytuacji, gdy  zmiana firmy przedsiębiorcy przekształcanego wynikająca z przekształcenia nie polega jedynie na dodaniu części identyfikującej formę prawną spółki przekształconej, wówczas spółka przekształcona jest zobowiązana do podawania w nawiasie dawnej firmy, obok nowej firmy, z dodaniem wyrazu „dawniej”  przez rok od dnia przekształcenia, czyli od chwili wpisu do rejestru.

Etapy przekształcenia przedsiębiorcy w jednoosobową spółkę kapitałową

Na podstawie art. 584⁵ Kodeksu spółek handlowych do przekształcenia w jednoosobową spółkę z o.o. wymagane jest wykonanie następujących czynności obejmujących:

• sporządzenie planu przekształcenia przedsiębiorcy wraz z załącznikami oraz opinią biegłego rewidenta;
• złożenie oświadczenia o przekształceniu przedsiębiorcy;
• powołanie członków organów spółki przekształconej;
• zawarcie umowy spółki albo podpisania statutu spółki przekształconej;
• dokonanie w rejestrze wpisu spółki przekształconej i wykreślenia przedsiębiorcy przekształcanego z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (CEIDG).

Plan przekształcenia przedsiębiorcy w jednoosobową spółkę kapitałową

Ustawodawca dla samego planu przekształcenia w jednoosobową spółkę z o.o. przewiduje formę szczególną, mianowicie powyższy plan musi zostać sporządzony w formie aktu notarialnego. Niedochowanie wskazanej formy skutkuje tym, iż wskazany plan nie zostanie przyjęty przez sąd rejestrowy właściwy według siedziby przedsiębiorcy, tj. według miejsca wykonywania działalności gospodarczej, a tym samym nastąpi odmowa rejestracji nowej formy prowadzenia działalności gospodarczej. Ponadto, w ramach treści planu przekształcenia istnieje konieczność ustalenia co najmniej  wartości bilansowej majątku przedsiębiorcy przekształcanego na określony dzień w miesiącu poprzedzającym sporządzenie planu przekształcenia przedsiębiorcy.

Oprócz wykonania planu przekształcenia, stosownie do brzmienia art. z art. 584⁷ Kodeksu spółek handlowych, należy sporządzić do niego określone załączniki tj.:

• projekt oświadczenia o przekształceniu przedsiębiorcy;
• projekt aktu założycielskiego (statutu);
• wycenę składników majątku (aktywów i pasywów) przedsiębiorcy przekształcanego;
• sprawozdanie finansowe sporządzone dla celów przekształcenia na dzień w miesiącu poprzedzającym sporządzenie planu przekształcenia przedsiębiorcy.

Jednocześnie w przypadku, gdy na przedsiębiorcy nie spoczywał obowiązek prowadzenia ksiąg rachunkowych na podstawie ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości,  sprawozdanie finansowe stanowiące załącznik do planu sporządza na podstawie podsumowania zapisów w podatkowej księdze przychodów i rozchodów oraz innych ewidencji prowadzonych przez przedsiębiorcę dla celów podatkowych, spisu z natury, a także innych dokumentów pozwalających na sporządzenie tego sprawozdania.

Opinia biegłego rewidenta

Plan przekształcenia przedsiębiorcy w spółkę kapitałową  obligatoryjnie musi zostać poddany ocenie biegłego rewidenta co do jego poprawności i rzetelności. Stąd w celu wyznaczenia biegłego rewidenta przedsiębiorca zobowiązany jest złożyć wniosek do sądu rejestrowego właściwego według siedziby przedsiębiorcy, tj. według miejsca wykonywania działalności gospodarczej. Sąd rejestrowy wyznaczy biegłego rewidenta oraz określi termin na sporządzenie opinii nie dłuższy jednak niż dwa miesiące od dnia jego wyznaczenia, którą to opinię biegły ma obowiązek złożyć wraz z planem przekształcenia przedsiębiorcy sądowi rejestrowemu oraz przedsiębiorcy przekształcanemu.

W takim przypadku sąd rejestrowy określi wynagrodzenie biegłego rewidenta i zatwierdzi rachunki jego wydatków, w wyniku czego obowiązek pokrycia kosztów wynagrodzenia, jak również wydatków biegłego obciąża przedsiębiorcę podlegającego przekształceniu, a po zakończeniu procesu przekształcenia nowo powstałą spółkę przekształconą, przy czym zapłata wskazanych należności powinna nastąpić w terminie 2 tygodni od ustalenia ich wysokości przez sąd rejestrowy (tak A. Szumański (w:) Kodeks spółek handlowych. Łączenie, podział i przekształcanie spółek. Przepisy karne. Komentarz do artykułów 491-633. Tom IV, Legalis).

Oświadczenie o przekształceniu spółki, powołanie członków jej organów oraz podpisanie aktu założycielskiego

Na mocy art. 584⁹ Kodeksu spółek handlowych treść oświadczenia o przekształceniu przedsiębiorcy obligatoryjnie powinna obejmować przynajmniej:

• typ spółki, w jaki zostaje przekształcony przedsiębiorca;
• wysokość kapitału zakładowego;
• zakres praw przyznanych osobiście przedsiębiorcy przekształcanemu, jako wspólnikowi albo akcjonariuszowi spółki przekształconej, jeżeli przyznanie takich praw jest przewidziane;
• nazwiska i imiona członków zarządu spółki przekształconej.

Oświadczenie o przekształceniu przedsiębiorcy musi zostać sporządzone w formie aktu notarialnego, jednakże w praktyce w ramach tego samego aktu notarialnego może nastąpić również powołanie członków organów spółki, co wynika pośrednio z tego, iż w ramach oświadczenia należy wskazać nazwiska i imiona członków zarządu spółki przekształconej. Tym samym aktem notarialnym należy również objąć czynność zawarcia umowy spółki albo podpisanie statutu spółki przekształconej, czyli w przypadku jednoosobowej spółki z o.o. czynność podpisania aktu założycielskiego spółki przekształconej.

Wpis do rejestru spółki przekształconej i wykreślenie przedsiębiorcy przekształcanego z CEIDG

Na mocy art. 584¹¹ Kodeksu spółek handlowych wniosek o wpis przekształcenia do rejestru wnoszą wszyscy członkowie zarządu spółki przekształconej, co powinno nastąpić w nieprzekraczalnym terminie 6 miesięcy od zawarcia aktu założycielskiego, bądź podpisania statutu przekształconej spółki.

Jak wskazuje się w literaturze wpis do KRS ma w tym przypadku charakter konstytutywny i prowadzi do powstania jednoosobowej spółki kapitałowej, przy czym niedokonanie wykreślenia przedsiębiorcy z CEIDG nie wpływa na istnienie lub funkcjonowanie spółki przekształconej (tak J. Bieniak (w:) Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Legalis).

We wszelkich sprawach związanych z obsługą prawną przedsiębiorców zapraszamy do kontaktu z kancelarią: www.wskp.pl , [email protected]

Czym jest due diligence i kiedy warto przeprowadzić?

Pojęcie due diligence oznacza z języka angielskiego „należytą staranność”. Pod wyrażeniem tym rozumie się szereg czynności mających na celu analizę aspektów funkcjonowania przedmiotu transakcji. Pod ww. pojęciem rozumiemy zarówno proces zbierania informacji, jak również przygotowanie analizy, opinii lub raportu będącego następstwem kumulacji dokumentów. Dla inwestora to właśnie opinia ma najistotniejsze znaczenie i stanowi odpowiedź na podstawowe pytanie, tj. czy warto przystąpić do transakcji.

Due diligence odnosi się do wszelkich transakcji i nie ma jednego przedmiotu badań. Odpowiadając na pytanie, kiedy warto przeprowadzić due diligence, wskazać należy, że w każdej sytuacji, gdy przystępując do transakcji chcemy jak najlepiej zabezpieczyć nasze interesy. Stąd oczywiście zawsze należy wziąć pod uwagę przedmiot transakcji, jej wartość, naszą wiedzę o sytuacji finansowej kontrahenta oraz wszelkich okolicznościach faktycznych, które mają znaczenie dla sprawy.

Analiza przedmiotu transakcji może mieć charakter wieloaspektowy, tj. najczęściej spotykanymi rodzajami due diligence jest due dilifence finansowe, due diligence komercyjne i due diligence prawne.

W poniższym wpisie skupimy się na podstawowych zasadach dotyczący przeprowadzania analizy prawnej przedmiotu transakcji.

Jaki jest cel due diligence?

Jak już wyżej wspomnieliśmy, podstawowym celem due diligence jest udzielenie odpowiedzi na pytanie: czy warto przystąpić do transakcji? Podmiotem głównie zainteresowanym przeprowadzeniem dokładnej analizy powinien być kupujący – w myśl zasady caveat emptor – z łac. „niech kupiec się strzeże”.

Prawidłowo przeprowadzona analiza prawna daje odpowiedź na pytanie o stan prawny przedmiotu transakcji i ryzyka związane z jej przeprowadzeniem. Dla rozjaśnienia na potrzeby dalszej części wpisu posługiwać będziemy się przykładową analizą prawną zakupu przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego.
Stosownie do brzmienia art. Art. 55⁴ Kodeksu Cywilnego, nabywca przedsiębiorstwa lub gospodarstwa rolnego jest odpowiedzialny solidarnie ze zbywcą za jego zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa lub gospodarstwa, chyba że w chwili nabycia nie wiedział o tych zobowiązaniach, mimo zachowania należytej staranności. Odpowiedzialność nabywcy ogranicza się do wartości nabytego przedsiębiorstwa lub gospodarstwa według stanu w chwili nabycia, a według cen w chwili zaspokojenia wierzyciela. Odpowiedzialności tej nie można bez zgody wierzyciela wyłączyć ani ograniczyć.

Na powyższym przykładzie można łatwo wskazać, jakie jest zagrożenie kupującego i jego obowiązki w celu ograniczenia odpowiedzialności. Nabywca, który nie dokona badania przedsiębiorstwa przed jego zakupem sam naraża się na odpowiedzialność za długi zbywcy. Rozwiązaniem, które pozwoli mu uniknąć tejże odpowiedzialności jest właśnie dochowanie należytej staranności. Oczywiście nie ma jednoznacznej odpowiedzi, co należy rozumieć pod tym pojęciem. Jest to termin abstrakcyjny, który winien być odnoszony do konkretnego przypadku. Zasada jest jednak zawsze ta sama – im dokładniejszy audyt prawny zostanie przeprowadzony, tym mniejsze ryzyko negatywnych skutków transakcji. Celem zatem jest uniknięcie negatywnych skutków transakcji.

W jaki sposób należy przeprowadzić due diligence – schemat działań.

W ramach due diligence przyjmuje się pewien schemat działania, który to schemat oczywiście nie ma charakteru wiążącego i w każdym przypadku należy odnieść go do konkretnego przypadku i konkretnych potrzeb Klienta.

Przed przystąpieniem do negocjacji i udostępnieniem jakichkolwiek dokumentów i informacji warto jest odpowiednio zabezpieczyć się przed ujawnieniem informacji o charakterze poufnym. Element ten ma znaczenie głównie dla strony sprzedającej. Przygotowanie prawidłowej umowy o zachowaniu poufności (NDA – z ang. non-disclousure agreement) odgrywa bardzo ważną rolę.

Przygotowanie i podpisanie listu intencyjnego powinno stanowić kolejny krok. Jego rolą jest związanie stron na czas trwania due diligence – jest to niejako umowa przedwstępna, która chroni obie strony – przy spełnieniu warunków w niej określonych. Celem listu intencyjnego jest ustalenie głównych założeń stron, wprowadzenie klauzul takich jak z reguły stosowana klauzula wyłączności i uregulowanie sankcji za nieprzystąpienie do zawarcia umowy lub wykazanie nieprawdziwych informacji.

Dopiero po podpisaniu listu intencyjnego i klauzuli NDA można przystąpić do przeprowadzenia procesu analizy dokumentów i informacji, czyli właściwego due diligence. Dla skutecznego przeprowadzenia analizy prawnej niezbędne jest przede wszystkim uzyskanie wszelkich niezbędnych dokumentów i informacji istotnych dla sprawy. Rolą audytora jest zgromadzenie pełnego materiału niezbędnego do badania. Prawidłowo przeprowadzone badanie, którego wynikiem jest analiza przedstawiona osobie zainteresowanej stanowi dla Klienta clue due diligence. Na podstawie tejże analizy Inwestor jest w stanie zdecydować, czy przedmiot umowy odpowiada Jego oczekiwaniom oraz, czy warto przystąpić do inwestycji.

Dopiero po tak przeprowadzonym procesie można mówić o dochowaniu należytej staranności. Wówczas, w zależności od ustaleń i przedmiotu umowy, warto przygotować warunkową umowę sprzedaży, a po spełnieniu wymogów w niej określonych, dopiąć transakcję.

Na przykładzie umowy zbycia przedsiębiorstwa, o czym mowa powyżej, wskazać można jak doniosłe znaczenie w praktyce ma przeprowadzenie prawidłowego procesu analizy prawnej. Kupujący, który otrzymał szczegółowe informacje i dokumenty, a następnie zapoznał się z nimi (sam lub za pośrednictwem osób dokonujących analizy) zna stan prawny i faktyczny przedmiotu transakcji i godzi się na ryzyko wskazane w analizie. W sytuacji zatajenia informacji przez sprzedawcę lub braku uzyskania niezbędnej wiedzy – pomimo dochowania przez Kupującego należytej staranności, Kupujący będzie miał możliwość skutecznie uchylić się od zobowiązań związanych z wcześniejszą działalnością przedsiębiorstwa, które nabył.

W ramach prowadzonej kancelarii świadczymy usługi audytów prawnych na rzecz przedsiębiorców i osób fizycznych. Zapraszamy kontaktu i współpracy: www.wskp.pl , [email protected]