16 lipca 2018

START-UP: spółki osobowe i kapitałowe

Zapraszamy do przeczytania kolejnego wpisu z cyklu „START-UP – czyli jak to zrobić zgodnie z prawem”.

W poprzednim tekście [link] poruszyliśmy wstępne zagadnienia dotyczące działalności gospodarczej. Dzisiaj czas na spółki prawa handlowego.

jak stworzyć start up

Spółki osobowe i kapitałowe – Kodeks Spółek Handlowych

W dzisiejszym wpisie chcielibyśmy przybliżyć Państwu regulacje dotyczące spółek, zawarte w Kodeksie Spółek Handlowych. Ustawodawca wyszczególnił poniższe spółki handlowe:

I. spółki osobowe

– spółka jawna

– spółka partnerska

– spółka komandytowa

– spółka komandytowo-akcyjna

II. spółki kapitałowe

– spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

– spółka akcyjna

Jak sama nazwa sugeruje, spółki kapitałowe skupiają się na powiązaniu kapitałowym, finansowym, czy jak kto woli – inwestycyjnym. Z kolei spółki osobowe skupiają się na osobach – wspólnikach. Rozważając założenie start-upu warto się zastanowić w jakiej formie, z kim i na jakich zasadach planujemy prowadzić firmę w następnych latach, gdyż wybrana forma działalności powinna być dopasowana do profilu naszej działalności niczym garnitur szyty na miarę.

„Nie ma jednego rozwiązania”

Zarówno spółki osobowe, jak i kapitałowe mają swoje plusy i minusy. W spółkach osobowych, jak już zaznaczyliśmy wcześniej, kluczową rolę odgrywają osoby (fizyczne lub prawne) – wspólnik. Istotne w działaniu spółek osobowych jest osobiste zaangażowanie wspólników w działalność spółki, oraz zaufanie między nimi. Stąd też jednym z rozwiązań wśród tzw. „wolnych zawodów” (np. architekci, lekarze, czy księgowi – wymienione zawody w art. 88 Kodeksu Spółek Handlowych) jest jedna ze spółek osobowych – spółka partnerska, która wymaga wykonywania w ramach spółki tylko i wyłącznie owego wolnego zawodu (zakaz np. jakiejkolwiek produkcji, czy innej działalności gospodarczej), w jakim się wyspecjalizowali wspólnicy i jest skupiona na rzeczonych osobach.

Co do zasady, spółki osobowe powstają poprzez zawarcie umowy pomiędzy wspólnikami (w przypadku spółki komandytowo-akcyjnej będzie to podpisanie statutu), oraz podlegają obowiązkowi wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego. Istotnym elementem w przypadku spółek osobowych jest fakt, iż na skutek śmierci jednego ze wspólników, w przypadku braku odmiennych zapisów umownych, dochodzi do zakończenia działalności spółki (w spółkach komandytowych i komandytowo-akcyjnych sytuacja ta co do zasady jest odmienna, o czym w następnych wpisach). Ponadto, spółki osobowe są jednostkami organizacyjnymi nieposiadającymi osobowości prawnej, którym ustawodawca przyznał zdolność prawną, co oznacza, że mogą we własnym imieniu gromadzić majątek, kupować nieruchomości, brać kredyty, a więc być pełnoprawnym uczestnikiem obrotu gospodarczego.

Spółki kapitałowe

Przechodząc do spółek kapitałowych, jak zostało przedstawione wcześniej, istotą współpracy w tych spółkach jest majątek/kapitał, który pozwala na „uczestnictwo” w spółce. To jest też punkt wyjścia do porównań ze spółkami osobowymi. Spółka kapitałowa ma przede wszystkim zrzeszać inwestorów pragnących zainwestować we wspólnym celu, niekoniecznie będąc specjalistami w danej dziedzinie biznesowej (wystarczy zainwestowany kapitał). Z takiego ujęcia bierze się większość różnic pomiędzy spółkami kapitałowymi a osobowymi. W tej kategorii spółek kapitałowych jesteśmy w stanie wyszczególnić szereg wspólnych cech zarówno spółki akcyjnej jak i tej z ograniczoną odpowiedzialnością. Spółki kapitałowe, w przeciwieństwie do spółek osobowych, posiadają osobowość prawną, którą uzyskają z chwilą wpisu do Krajowego Rejestru Sądowego.

Ponadto, każda spółka kapitałowa oparta jest na posiadaniu określonej sumy kapitału zakładowego, uregulowaniu praw i obowiązków udziałowców, czy też akcjonariuszy w umowie spółki bądź statucie, utworzeniu wyspecjalizowanych organów spółki, przewidzianych w Kodeksie Spółek Handlowych, które co do zasady oddzielają sferę właścicieli od sfery zarządczej. Utworzenie spółki kapitałowej to już bardziej złożony proces. Na wstępnie należy zacząć od zebrania odpowiedniego majątku w postaci kapitału zakładowego (w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jest to 5 tysięcy złotych, a w przypadku spółki akcyjnej 100 tysięcy złotych), następnie – równie istotny element, to zawarcie umowy spółki i zarejestrowanie jej w odpowiednim rejestrze. Ponadto, porównując do spółek osobowych, w przypadku spółek kapitałowych, śmierć wspólnika nie zakłóca ciągłości działalności spółki i najczęściej umowy spółki, bądź statuty przewidują konkretne rozwiązania w takich sytuacjach.

spółki kapitałowe

 

„Odpowiedzialność majątkowa – czy zawsze wyłączona?”

Jednym z najczęściej poruszanych zagadnień przy zakładaniu start-up -u jest kwestia odpowiedzialności za zobowiązania związane z prowadzeniem działalności gospodarczej. Spółki kapitałowe to najpopularniejsze rozwiązania z listy Kodeksu Spółek Handlowych stosowane przez polskich przedsiębiorców (ponad 300 tysięcy spółek z ograniczoną odpowiedzialnością zarejestrowanych w Krajowym Rejestrze Sądowym – stan na 2016r.) Pytanie z czego to wynika? Jednym z powodów takiego stanu rzeczy z pewnością będzie brak osobistej odpowiedzialności majątkowej wspólników za zobowiązania spółki. Nie jest to jednak (często mylnie) zasada bezwzględna. W przypadku, gdy wspólnik spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, poza funkcjami właścicielskimi, pełni również funkcję zarządcze (np. jest prezesem zarządu spółki), to jego odpowiedzialność majątkowa jest poszerzona, ze względu na piastowaną funkcję zarządcza i w przypadku zaniedbań przewidzianych w Kodeksie Spółek Handlowych, będzie odpowiadał za zobowiązania spółki ze swojego majątku osobistego. Zgodnie z artykułem § 1 k.s.h. jeżeli egzekucja przeciwko spółce okaże się bezskuteczna, wspólnik, jako członek zarządu odpowiada solidarnie wraz z resztą zarządu za jej zobowiązania. Ponadto, Kodeks przewiduje więcej przypadków odpowiedzialności zarządu za zobowiązania spółki, o czym w kolejnych wpisach z cyklu.

Co do zasady, w spółkach osobowych, ze względu na jej charakter, ustawodawca przewidział osobistą odpowiedzialność majątkową wspólników. Jest to odpowiedzialność osobista, subsydiarna i pełna poza pewnymi wyjątkami przewidzianymi w spółkach partnerskich, komandytowych i komandytowo-akcyjnych. Jest to niewątpliwie najbardziej odstraszająca przedsiębiorców perspektywa, która równocześnie tak spopularyzowała spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością.

Kwestie podatkowe

Największą bolączką przedsiębiorców przy wyborze rozwiązania – w jakiej formie prowadzić działalność gospodarczą – w przypadku spółek kapitałowych jest tzw. „podwójne opodatkowanie”. Spółka kapitałowa jako odrębna osoba prawna musi płacić podatek dochodowy CIT. Jeśli na koniec roku obrotowego, wspólnicy zdecydują się podzielić zyski i wypłacić dywidendę, to każdy z nich będzie musiał również odprowadzić od tego podatek dochodowy od osób fizycznych. Stąd też określenie podwójnego opodatkowania – na etapie samej spółki i potem przez wspólników.
Jeśli chodzi zaś o spółki osobowe, to nie są one podatnikami podatku dochodowego (jedynie spółka komandytowo-akcyjna jest opodatkowana podatkiem CIT). W przypadku zaś braku odmiennej regulacji umownej, każdy ze wspólników ma równe prawo do udziału w zyskach. Każdy wspólnik spółki osobowej też jest podatnikiem podatku dochodowego, w tym więc przypadku spółki osobowe, z punktu widzenia przedsiębiorcy, są mniej obciążone fiskalnie przez państwo.

Podsumowując wstępną analizę spółek prawa handlowego, warto jest rozważyć wszelkie za i przeciw różnych form działalności spółek, dobrze zastanowić się nad najlepszym rozwiązaniem dla naszego biznesu, który sami przecież rozumiemy najlepiej.
Zachęcamy do bieżącego śledzenia cyklu „START-UP – czyli jak to zrobić zgodnie z prawem”, gdzie w kolejnych tekstach będziemy bardziej szczegółowo przyglądać się poszczególnym rozwiązaniom prawnym przydatnym przedsiębiorcom.

Najnowsze artykuły

Przedsiębiorstwo w spadku

W kolejnym wpisie chcielibyśmy Państwu przybliżyć podstawowe informacje dotyczące zarządu sukcesyjnego przedsiębiorstwa osoby fizycznej, czyli stosunkowo nowej instytucji obowiązującej w polskim porządku prawnym od dnia 25 listopada 2018 r., która w istotnym stopniu zmienia dotychczasowe reguły tymczasowego zarządzania przedsiębiorstwem po śmierci przedsiębiorcy prowadzącego jednoosobowo, we własnym imieniu działalność gospodarczą i zarejestrowanego w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej.

Konsekwencje śmierci osoby fizycznej będącej przedsiębiorcą przed 25 listopada 2018 r. ?

Przed 25 listopada 2018 r. śmierć przedsiębiorcy co do zasady skutkowała zakończeniem istnienia jego przedsiębiorstwa rozumianego jako prowadzenie we własnym imieniu konkretnej działalności w określonej branży, przy pomocy co do zasady zorganizowanego zespołu składników materialnych i niematerialnych. Chwila śmierci przedsiębiorcy, który przy wykorzystaniu przedsiębiorstwa prowadził działalność jednoosobowo, we własnym imieniu, stanowiła zdarzenie, które skutkowało w praktyce niemożliwością lub znacznymi utrudnieniami w zakresie utrzymania ciągłości lub wznowienia działalności w ramach przedsiębiorstwa zmarłego. Jak wskazano w uzasadnieniu do ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o zarządzie sukcesyjnym przedsiębiorstwa osoby fizycznej, moment śmierci przedsiębiorcy prowadzącego jednoosobowo działalność gospodarczą stanowił przyczynę m.in.:

  • wygaśnięcia umów o pracę zawartych przez przedsiębiorcę,
  • wygaśnięcia decyzji administracyjnych koniecznych do prowadzenia określonego rodzaju działalności gospodarczej,
  • komplikacje w zakresie dostępu do rachunku bankowego prowadzonego w zakresie działalności przedsiębiorstwa oraz dokonywania z niego wypłat.

Jednocześnie należy podkreślić, że wznowienie działalności w ramach przedsiębiorstwa zmarłego również stanowiło dotychczas kwestię ogromnie problematyczną i zależną od szeregu czynników takich jak m.in. określenie i niejednokrotnie konieczność odnalezienia spadkobierców, współpraca spadkobierców w ramach postępowania o stwierdzenie nabycia spadku, czy też działu spadku, w ramach których można uzyskać prawne umocowanie dla następców prawnych do podejmowanie wiążących decyzji dotyczących przedsiębiorstwa zmarłego. Ponadto, wznowienia działalności po przeprowadzeniu postępowań spadkowych przez następców prawnych wiązało się dotychczas z koniecznością ponownej rejestracji działalności, zatrudnienia pracowników, czy też po prostu ryzkiem utraty pozycji rynkowej.

Czym właściwie jest zarząd sukcesyjny i przedsiębiorstwo w spadku?

Celem instytucji zarządu sukcesyjnego jest wskazanie i upoważnienie jeszcze przed śmiercią przedsiębiorcy lub po jego śmierci określonego podmiotu w zakresie podejmowania, wykonywania kluczowych i niezbędnych decyzji oraz czynności związanych z przedsiębiorstwem zmarłego. Ustawodawca wprost nie zdefiniował legalnie pojęcia zarządu sukcesyjnego przedsiębiorstwa osoby fizycznej, jednak zgodnie z uzasadnieniem wspomnianej ustawy, termin ten należy rozumieć jako przejściowy zarząd przedsiębiorstwem, następujący po śmierci jego właściciela, czy inaczej jako prowadzenie przedsiębiorstwa w spadku. Z uwagi na powyższe należy odpowiedzieć na pytanie czym właściwie jest przedsiębiorstwo w spadku na gruncie wskazanej ustawy. Przedsiębiorstwo w spadku zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy o zarządzie sukcesyjnym obejmuje składniki niematerialne i materialne, przeznaczone do wykonywania działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę, stanowiące mienie przedsiębiorcy w chwili jego śmierci. Innymi słowy przedsiębiorstwem w spadku jest masa majątkowa, którą stanowią składniki niematerialne oraz materialne, przy pomocy których wykonywana jest działalność gospodarcza, poddana zarządowi sukcesyjnemu, w przypadku jego ustanowienia. Jak podkreśla ustawodawca w uzasadnieniu do wskazanej ustawy przedsiębiorstwo w spadku należy rozumieć znacznie szerzej niż na gruncie art. 551 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że przedsiębiorstwem jest tylko zorganizowany zespół składników niematerialnych i materialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej (m.in. własność nieruchomości i ruchomości, prawa własności intelektualnej czy też tajemnice przedsiębiorstwa). Stąd też należy przyjąć, że nawet jeśli w momencie śmierci przedsiębiorcy nie możemy mówić o pewnym zorganizowaniu tj. o pewnej odrębnej całości funkcjonalnie powiązanych składników przedsiębiorstwa służących do wykonywania działalności gospodarczej, to i tak ich zespół należy zgodnie z ustawą o zarządzie sukcesyjnym rozumieć jako przedsiębiorstwo. Jednocześnie skład przedsiębiorstwa w spadku może choć nie musi podlegać zmianom, gdyż zgodnie z art. 2 ust. 3 powyższej ustawy obejmuje ono także składniki niematerialne i materialne, przeznaczone do wykonywania działalności gospodarczej, nabyte przez zarządcę sukcesyjnego albo na podstawie czynności koniecznych do zachowania  majątku przedsiębiorstwa w spadku lub możliwości prowadzenia tego przedsiębiorstwa. w okresie od chwili śmierci przedsiębiorcy do dnia wygaśnięcia zarządu sukcesyjnego albo wygaśnięcia uprawnienia do powołania zarządcy sukcesyjnego.

Przedsiębiorstwo w spadku a zdolność prawna

Należy podkreślić, iż masa majątkowa, jaką jest przedsiębiorstwo w spadku nie posiada zdolności prawnej na płaszczyźnie prawa cywilnego. Przedsiębiorstwo w spadku nie ani jest osobą prawną w rozumieniu art. 33 Kodeksu cywilnego ani jednostką organizacyjną, której ustawa przyznaje zdolność prawną. Jednakże na gruncie określonych ustaw podatkowych przedsiębiorstwo w spadku jest traktowane jako podatnik, będący jednostką organizacyjną nie mającą osobowości prawnej. Status podatnika  przedsiębiorstwo w spadku  przyjmuje m.in. w zakresie podatków od towarów i usług, czy też podatku dochodowego.

Komu przysługuje prawo własności wobec przedsiębiorstwa w spadku?

Ustawodawca w art. 3 pkt. 1, 2 i 3 ustawy o zarządzie sukcesyjnym wprost wskazuje, iż właścicielem przedsiębiorstwa w spadku jest:

  • osoba, która zgodnie z prawomocnym postanowieniem o stwierdzeniu nabycia spadku, zarejestrowanym aktem poświadczenia dziedziczenia albo europejskim poświadczeniem spadkowym, nabyła składniki niematerialne i materialne, o których mowa w art. 2 ust. 1, na podstawie powołania do spadku z ustawy albo testamentu albo nabyła przedsiębiorstwo albo udział w przedsiębiorstwie na podstawie zapisu windykacyjnego,
  • małżonek przedsiębiorcy, któremu przysługuje udział w przedsiębiorstwie w spadku,
  • osoba, która nabyła przedsiębiorstwo w spadku albo udział w przedsiębiorstwie w spadku bezpośrednio od osoby, o której mowa w pkt 1 lub 2, w tym osoba prawna albo jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 331 1 Kodeksu cywilnego, do której wniesiono przedsiębiorstwo tytułem wkładu – w przypadku gdy po śmierci przedsiębiorcy nastąpiło zbycie tego przedsiębiorstwa albo udziału w tym przedsiębiorstwie.

Ponadto w art. 4 ustawy o zarządzie sukcesyjnym ustawodawca podkreśla, iż wielkość udziałów w przedsiębiorstwie w spadku ustala się według wielkości udziałów spadkowych lub udziałów we współwłasności przedsiębiorstwa. Stąd przedsiębiorstwo w spadku może mieć wielu właścicieli.

 

We wszelkich sprawach związanych z obsługą prawną przedsiębiorców
zapraszamy do kontaktu: [email protected] lub telefonicznie: 577 533 499

 

 

 

13 maja 2019
Zobacz więcej
Odpowiedzialność spółki w organizacji

W nawiązaniu do poprzedniego wpisu z 13 marca 2019 r. dotyczącego zawiązania i rejestracji spółki akcyjnej chcieliśmy przybliżyć problematykę odpowiedzialności za zobowiązania spółki akcyjnej w organizacji, tj. odpowiedzialności obejmującej okres od zawiązania spółki akcyjnej do momentu rejestracji spółki w Krajowym Rejestrze Sądowym.

Czym właściwie jest spółka w organizacji?

Rozważania dotyczące odpowiedzialności za zobowiązania spółki akcyjnej w organizacji  należy rozpocząć od odpowiedzi na pytanie, czy spółka akcyjna w organizacji stanowi odrębny typ spółki handlowej. Zgodnie z art. 1 § 2 Kodeksu Spółek Handlowych spółkami handlowymi są: spółka jawna, spółka partnerska, spółka komandytowa, spółka komandytowo-akcyjna, spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i spółka akcyjna. Z uwagi na przyjmowaną przez przedstawicieli piśmiennictwa zasadę, iż powyższy katalog spółek handlowych ma charakter zamknięty nie można traktować spółki akcyjnej w organizacji jako odrębnego typu spółki handlowej, lecz jako pierwotną formę spółki kapitałowej, która z chwilą wpisu do rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym przyjmuje formę spółki akcyjnej tj. spółki docelowej, uzyskując przy tym zgodnie z art. 12 Kodeksu Spółek Handlowych osobowość prawną oraz prawa i obowiązki spółki akcyjnej w organizacji.

 

Zgodnie z art. 11 § 1 Kodeksu Spółek Handlowych spółka akcyjna w organizacji może we własnym imieniu nabywać prawa, w tym własność nieruchomości i inne prawa rzeczowe, zaciągać zobowiązania, pozywać i być pozwana. Tym samym ustawodawca na mocy powyższego przepisu wyposażył  spółkę akcyjna w organizacji nie tylko w zdolność prawną, ale również w zdolność do czynności prawnych oraz zdolność sądową, co pozwala na aktywne funkcjonowanie spółki akcyjnej w organizacji w obrocie gospodarczym. Ponadto ustawodawca w art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo Przedsiębiorców wskazuje, iż spółka akcyjna w organizacji będąc spółką kapitałową może podjąć działalność gospodarczą przed wpisem do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. Jednocześnie na podstawie art. 11 § 3 Kodeksu Spółek Handlowych firma spółki kapitałowej w organizacji powinna zawierać dodatkowe oznaczenie „w organizacji”.

 

Odpowiedzialności za zobowiązania spółki akcyjnej w organizacji na gruncie art. 13 oraz art. 323 Kodeksu Spółek Handlowych.

Mając na uwadze powyższe podstawowe informacje wprowadzające dotyczące spółki akcyjnej w organizacji należy określić jakie podmioty odpowiadają za zobowiązania spółki akcyjnej w organizacji oraz jaki jest charakter oraz granice wskazanej odpowiedzialności. Zgodnie z art. 13 § 1 Kodeksu Spółek Handlowych za zobowiązania spółki kapitałowej w organizacji odpowiadają solidarnie spółka i osoby, które działały w jej imieniu (członkowie zarządu, wszyscy założyciele działający łącznie lub pełnomocnik powołany jednomyślną uchwałą założycieli). Ponadto na podstawie § 2 powyższego artykułu akcjonariusz spółki akcyjnej w organizacji odpowiada solidarnie z podmiotami, o których mowa w § 1, za jej zobowiązania do wartości niewniesionego wkładu na pokrycie objętych akcji.

 

Na mocy powyższych przepisów odpowiedzialność spółki akcyjnej w organizacji jako podmiotu wyposażonego w zdolność prawną, zdolność do czynności prawnych oraz zdolność sądową rysuje się jako odpowiedzialność o charakterze nieograniczonym, co oznacza, że spółka w organizacji jako odrębny podmiot odpowiada całym swoim majątkiem. W sposób nieograniczony odpowiadają również osoby, które działy w imieniu spółki akcyjnej w organizacji. Zgodnie z art. 13 § 1 Kodeksu Spółek Handlowych odpowiedzialność za zobowiązania ma również charakter solidarny. Na podstawie art. 366 § 1 Kodeksu Cywilnego należy wskazać, że solidarne zobowiązanie występuje, w przypadku gdy kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych.

 

Z kolei zakres odpowiedzialności akcjonariuszy za zobowiązania spółki akcyjnej  w organizacji ustawodawca określa na zasadzie różnicy występującej pomiędzy wartością wkładu wskazaną w statucie spółki a wartością wkładu, który został rzeczywiście wniesiony. Jednocześnie akcjonariusz odpowiada solidarnie ze spółką oraz osobami, które działały w jej imieniu.

 

Odpowiedzialność osób działających w imieniu spółki jak również akcjonariuszy nie jest odpowiedzialnością o charakterze subsydiarnym. Innymi słowy wierzyciel może żądać zaspokojenia wierzytelności z osobistego majątku powyższych podmiotów nie kierując wcześniej roszczenia wobec spółki.

 

Zakres odpowiedzialności za zobowiązania spółki akcyjnej w organizacji wskazany w art. 13 Kodeksu Spółek Handlowych. Należy odnieść również do  przepisu art. 323 § 3 Kodeksu Spółek Handlowych. Zgodnie z powyższą regulacją odpowiedzialność wszystkich założycieli działających łącznie za spółkę albo pełnomocnika ustanowionego jednomyślną uchwałą założycieli ustaje wobec spółki z chwilą zatwierdzenia ich czynności przez walne zgromadzenie, ewentualnie w przypadku gdy spółka sama zaspokoi żądanie wierzyciela zaciągnięte przez wskazane podmioty. Natomiast odpowiedzialność ścisłego kręgu podmiotów określonego w § 3 reprezentujących spółkę akcyjną w organizacji nie ustaje w stosunku do osób trzecich.

 

Odpowiedzialność za zobowiązania prostej spółki akcyjnej w organizacji

Ustawodawca w projekcie zmian Kodeksu Spółek Handlowych, wprowadzając nowy typ spółki handlowej – prostą spółkę akcyjną m.in. określa kwestię odpowiedzialności za zobowiązania prostej spółki akcyjnej w organizacji. Na podstawie art. 30011 § 3 wspomnianego projektu odpowiedzialność osób, o których mowa w art. 13 § 1 ustaje wobec spółki z chwilą zatwierdzenia ich czynności uchwałą akcjonariuszy. Podobnie jak w przypadku spółki akcyjnej w organizacji ustawodawca wskazuje, że odpowiedzialność osób działających w imieniu spółki ustaje tylko i wyłącznie wobec prostej spółki akcyjnej  w organizacji, natomiast a contrario zatwierdzenie czynności uchwałą przez akcjonariuszy nie powoduje ustania odpowiedzialności wobec osób trzecich. Ponadto ustawodawca nie wskazuje ścisłego kręgu podmiotów upoważnionych do reprezentacji spółki, lecz odwołuje się do szerszego pojęcia osób, które działały w imieniu spółki.

 

We wszelkich sprawach związanych z rejestracją, funkcjonowaniem i obsługą przedsiębiorców, w tym działających w formie spółek akcyjnych, zapraszamy do kontaktu:
[email protected] lub www.wskp.pl

30 kwietnia 2019
Zobacz więcej
Kary umowne w zamówieniach publicznych

Opóźnienie, bądź zwłoka, a wysokość kar umownych w zamówieniach publicznych.

Niniejszym wpisem przybliżamy istotę kar umownych zastrzeganych przez zamawiających w umowach o udzielenie zamówienia publicznego. Kary umowne stanowią niejednokrotnie jedyną formę umożliwiającą skuteczne zabezpieczenie interesu zamawiającego w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Z drugiej strony wykonawcy często w pytaniach kierowanych na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do zamawiających postulują złagodzenie przewidzianych w projekcie umowy kar, wskazując iż są one nadmierne i zbyt represyjne. Tożsama argumentacja jest podnoszona w odwołaniach rozpatrywanych przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej jako: KIO). W niniejszym wpisie szczegółowo odnosimy się do tematyki kar umownych, ich dopuszczalnego zakresu, celu, dla którego są ustanawiane i sposobu ustalania ich wysokości w umowach o udzielenie zamówienia publicznego.

 

Opóźnienie i zwłoka

Po pierwsze, należy odnieść się do pojęć „opóźnienia” i „zwłoki” wprowadzonych przepisami kodeksu cywilnego, których wystąpienie zazwyczaj wiąże się z obowiązkiem zapłaty kary umownej. Zgodnie bowiem z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp), do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, w zakresie nieuregulowanym w ustawie Pzp. Powyższe dotyczy również zastosowania regulacji przewidzianej w kodeksie cywilnym, a dotyczącej kar umownych.

Zgodnie z art. 471 Kodeksu cywilnego dłużnik jest zobowiązany do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności.

Z kolei zgodnie z art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

Co do zasady, odpowiedzialność kontraktowa zależy od winy dłużnika, a naprawienie szkody wynikające z zawinionego działania lub zaniechania może przybrać formę zapłaty kary umownej. Niemniej jednak przywołany przepis art. 471 Kodeksu cywilnego nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego.

Zgodnie bowiem z art. 473 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy nie ponosi odpowiedzialności.

Przede wszystkim podkreślić należy, że „zwłoka” stanowi kwalifikowaną formę opóźnienia. Wykonawca, który nie wykona zobowiązania w terminie z przyczyn za które ponosi odpowiedzialność, będzie w zwłoce. Natomiast, w przypadku gdy projekt umowy o udzielenie zamówienia publicznego przewiduje naliczanie kar umownych za opóźnienie, kara umowna przysługiwać będzie zamawiającemu niezależnie od przyczyny niedotrzymania terminu przez wykonawcę tj. zarówno z przyczyn, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jak i tych za które odpowiedzialności nie można mu przypisać. Z kolei w przypadku naliczania kar umownych za zwłokę każdorazowo naliczenie kary umownej powinno być poprzedzone ustaleniem, iż Wykonawca nie dotrzymał terminu z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność – a więc popadł w zwłokę.

 

Kary umowne i ich wysokość

Instytucja kary umownej jest zgodnie z licznym orzecznictwem KIO, potwierdzonym również orzeczeniami sądów powszechnych i Sądu Najwyższego, uprawnieniem zamawiającego do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z uzasadnionymi potrzebami. Zamawiający działa w celu zaspokojenia potrzeb publicznych, ponosząc ryzyko niepowodzenia tego zamierzenia. Z powyższego wynika, iż zamawiający posiada legitymację nie tylko w zakresie tworzenia katalogu przypadków, za które może być naliczana kara umowna, ale również ustawodawca daje mu swobodę co do kryterium wysokości ich naliczania, ograniczając zamawiającego w tym zakresie jedynie do zasad wynikających w tym przedmiocie z przepisów Kodeksu cywilnego. Jednocześnie, coraz częściej pojawiają się orzeczenia korzystne dla wykonawców, nakazujące kierowanie się przez Zamawiającego daleko posuniętą starannością i kształtowanie kar umownych w sposób racjonalny. Kierunek taki potwierdza stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, wypracowane na postawie analizy umów zawartych w okresie od 1.01.2015 r. do 31.10.2017 r., przekazane w formie „Raportu dotyczący stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych” w marcu 2018 r. , w którym UZP wskazuje, że:

W tym stanie rzeczy bardzo ważne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. Niedopuszczalne jest również kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody – tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych.

W raporcie czytamy również, że:

Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia

oraz iż:

Fakt, że znakomita większość kar umownych, naliczonych i zapłaconych, wynika z niedotrzymania terminu wykonania przedmiotu zamówienia, może świadczyć o wyznaczaniu przez zamawiających zbyt krótkich terminów na realizację umowy, zważywszy na datę wszczęcia postępowania, a następnie udzielenia zamówienia publicznego.

 

Poniżej, celem omówienia poglądów doktryny w zakresie możliwości, sposobu przewidywania i wysokości kar umownych w umowach o udzielenie zamówienia publicznego przedstawiamy wybrane orzeczenia zarówno sądów powszechnych, jak i KIO.

 

Wybrane przykłady z orzecznictwa:

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2016 r. (sygn. akt KIO 654/16):
1. Z uwagi na prewencyjny charakter kar umownych i uprawnienie zamawiającego do ukształtowania stosunku umownego uwzględniającego jego potrzeby instytucja kar umownych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w uzyskaniu zamówienia. Ocena tej instytucji pod kątem wysokości i przesłanek zastosowania danej kary następuje bowiem na etapie realizacji umowy i stosowania jej postanowień. Wówczas może dojść do nadużycia przez zamawiającego uprawnień, a w konsekwencji, może znaleźć zastosowanie art. 484 § 2 ustawy KC (miarkowanie wysokości kary umownej). Możliwe jest, na etapie wykonywania umowy, miarkowanie naliczonych kar umownych realizowane przez sąd powszechny w ramach procesu cywilnego.
2. Zamawiający ma prawo do określenia wysokich standardów realizacji zamówienia, ma także prawo obwarować obowiązki wykonawcy karami umownymi i oczekiwać, że przedmiot umowy zostanie wykonany zgodnie z postanowieniami umowy.

W uzasadnieniu Izba wskazała ponadto, że „Zamawiający przewidział w większości przypadków limitowanie kar, na przykład do wysokości 10% wartości brutto wynagrodzenia. Tym samym odpowiedzialność wykonawcy jest już limitowana i nie może ona przewyższać określonego progu, a więc wysokość ustalonych kar umownych nie naraża wykonawcy na straty, nie ma także potrzeby wprowadzania dodatkowego limitu. Wartość, od której naliczane będą kary umowne dla wszystkich wykonawców będzie taka sama, uzależniona od wysokości złożonej oferty, nie ma więc możliwości, aby któryś z wykonawców znajdował się w gorszej sytuacji.”

Teza pkt 2. wyżej omawianego orzeczenia KIO 654/16 została powtórzona za tezą pkt. 1 wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO 69/14), w uzasadnieniu tego orzeczenia Izba stwierdza, iż: „Zasada równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu zasady swobody umów (art. 3531 kc), a pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyść zamawiającego. Zamawiający działa w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu prowadzi do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1189/10)”.

 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 października 2017 r. (sygn. akt KIO 2163/17)
Okoliczność, że to zamawiający ustanawia wzór umowy nie oznacza, że może jednostronnie narzucać uciążliwą regulację obowiązków po stronie przeciwnej. Zamawiający przerzucając rozszerzoną odpowiedzialność na wykonawcę zwalnia się z obowiązku udowodnienia braku należytej staranności, nie wykazując podstawy do jej rozszerzenia np. ze szczególnych okoliczności świadczenia umownego. Takie jednostronne ustanawianie warunków umowy nie stanowi realizacji swobody zawierania umów a wręcz ją narusza ustanawiając przywilej dyktowania warunków tylko po jednej stronie w tym przypadku zamawiającego.

W uzasadnieniu orzeczenia KIO wskazała, że: „Okoliczność, że to zamawiający formułuje postanowienia wzoru umowy nie oznacza, że ma prawo czynić to w sposób bezwzględnie obowiązujący i przy tym mogący nadużywać równowagę stron (zamawiający - wykonawca). W prawie cywilnym podstawową formą odpowiedzialności dłużnika jest jej uksztaltowanie na zasadzie obowiązku należytej staranności, co wynika z treści art. 472 KC, zgodnie z którym jeżeli ze szczególnego przepisu ustawy albo z czynności prawnej nie wynika nic innego, dłużnik odpowiedzialny jest za niezachowanie należytej staranności. Izba na rozprawie w związku z odstępstwem od tej zasady w § 9 wzoru umowy i wywiedzeniem na tej podstawie zarzutu odwołania oraz żądaniem ustalenia kar umownych na zasadzie zwłoki a nie opóźnienia, skierowała pytanie do zamawiającego. Pytanie Izby skierowane do zamawiającego miało na celu wskazanie przez niego podstaw czy też okoliczności, które przyczyniły się do umownego rozszerzenia odpowiedzialności wykonawcy, na co zresztą pozwala przywoływany już powyżej art. 473 § 1 Kodeksu cywilnego. Według oświadczeń zamawiającego nie znajduje on podstaw aby po jego stronie leżał ciężar obowiązku wykazania wykonawcy braku należytej staranności, skoro może rozszerzyć odpowiedzialność wykonawcy na sytuacje, za które nie ponosi zwyczajnie wykonawca odpowiedzialności a obowiązek dyscypliny finansowej wręcz narzuca takie rozwiązania. Izba odmiennie od zamawiającego ocenia zaistniały w sprawie stan rzeczy uznając, że interes publiczny nie nakazuje rozszerzenia odpowiedzialności do okoliczności niezależnych, od wykonawcy czyli poza wymóg należytej staranności wykonawcy. Bowiem wymóg odpowiedzialności za skutki zdarzeń na które wykonawca nie ma wpływu powoduje po jego stronie konieczność poniesienia dodatkowych kosztów np. ubezpieczenia ryzyk co podnosi koszty zamówienia albo ryzyko likwidacji czy wręcz upadłości.”

 

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku w wyroku z 30 listopada 2016 r. (sygn. akt I ACa 491/16):
W uzasadnieniu Sąd wskazał, że: „Kara umowna - zgodnie z art. 483 i 484 k.c. - pełni funkcje odszkodowawczo-kompensacyjne, stymulujące dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania oraz represyjne. Jej istotą jest obciążenie dłużnika obowiązkiem zapłaty określonej kwoty za niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez niego umowy, niezależnie od tego, czy wierzyciel poniósł szkodę. Niewątpliwie sprzeczne z tak ukształtowaną przez ustawodawcę istotą (naturą) kary umownej byłoby przyjęcie obciążenia dłużnika karą umowną wtedy, gdy do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy doszło z przyczyn obciążających wierzyciela.”

 

Podsumowanie 

Podsumowując, zwracamy uwagę, że zarówno wysokość, jak i ewentualne zastrzeżenia kar umownych na wypadek opóźnienia, bądź popadnięcia przez wykonawcę w zwłokę powinna być ustalana przez zamawiającego z uwzględnieniem specyfiki konkretnego zamówienia publicznego, dotychczasowego doświadczenia zamawiającego w tym zakresie, zwłaszcza odnoszącego się do dochowywania terminów przez wykonawców, przyczyn niedochowania terminów oraz adekwatności wskazanych w umowie wysokości poszczególnych kar umownych. W większości orzeczeń KIO nie podziela stanowiska odwołujących, że wysokość kary powinna być ustalona na podstawie skonkretyzowanych, racjonalnych procedur oraz oszacowania ewentualnych parametrów szkody. Jednocześnie, jednak stoi to w sprzeczności z zaleceniami wynikającymi z wyżej cytowanego raportu, opracowanego przez Urząd Zamówień Publicznych.
 

 
W ramach Kancelarii Prawnej WSKP świadczymy usługi doradcze z zakresu zamówień publicznych. W konkretnych sprawach zapraszamy do kontaktu drogą elektroniczną pod adresem mailowym: [email protected]
 

25 kwietnia 2019
Zobacz więcej