Pojęcie due diligence oznacza z języka angielskiego „należytą staranność”. Pod wyrażeniem tym rozumie się szereg czynności mających na celu analizę aspektów funkcjonowania przedmiotu transakcji. Jest to zarówno proces zbierania informacji, jak również przygotowanie analizy, opinii lub raportu będącego następstwem kumulacji dokumentów. Dlaczego należyta staranność? To właśnie jej dochowanie na etapie przedtransakcyjnym pozwala w sposób prawidłowy zabezpieczyć interesy stron. Prawidłowe przeprowadzenie audytu prawnego i księgowo-rachunkowego, połączone z zebraniem pełnej dokumentacji dotyczącej przedmiotu transakcji, pozwala ocenić zasadność i rentowność planowanej inwestycji.
Due diligence odnosi się do wszelkich transakcji i nie ma jednego przedmiotu badań. Odpowiadając na pytanie, kiedy warto przeprowadzić due diligence, wskazać należy, że w każdej sytuacji, gdy przystępując do transakcji chcemy jak najlepiej zabezpieczyć nasze interesy. Stąd oczywiście zawsze należy wziąć pod uwagę przedmiot transakcji, jej wartość, naszą wiedzę o sytuacji finansowej kontrahenta oraz wszelkich okolicznościach faktycznych, które mogą mieć znaczenie w konkretnych okolicznościach.
Analiza przedmiotu transakcji może mieć oczywiście charakter wieloaspektowy. W poniższym wpisie skupimy się na podstawowych zasadach dotyczący przeprowadzania analizy prawnej przedmiotu transakcji.

Cel audytu prawnego. 
Jak już wyżej wspomniałem, podstawowym celem due diligence jest udzielenie odpowiedzi na pytanie: czy warto przystąpić do transakcji? Podmiotem głównie zainteresowanym przeprowadzeniem dokładnej analizy powinien być kupujący (inwestor) i to na jego barkach spoczywa dochowanie należytej staranności.
Prawidłowo przeprowadzona analiza prawna daje odpowiedź na pytanie o stan prawny przedmiotu transakcji i ryzyka związane z jej przeprowadzeniem. Dla rozjaśnienia na potrzeby dalszej części artykułu posługiwać będziemy się przykładową analizą prawną zakupu przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego. Stosownie do brzmienia art. Art. 55⁴ Kodeksu Cywilnego, nabywca przedsiębiorstwa lub gospodarstwa rolnego jest odpowiedzialny solidarnie ze zbywcą za jego zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa lub gospodarstwa, chyba że w chwili nabycia nie wiedział o tych zobowiązaniach, mimo zachowania należytej staranności. Odpowiedzialność nabywcy ogranicza się do wartości nabytego przedsiębiorstwa lub gospodarstwa według stanu w chwili nabycia, a według cen w chwili zaspokojenia wierzyciela. Odpowiedzialności tej nie można bez zgody wierzyciela wyłączyć, ani ograniczyć.
Na powyższym przykładzie można łatwo wskazać, jakie zagrożenia ma kupujący. Nabywca, który nie dokona badania przedsiębiorstwa przed jego zakupem sam naraża się na odpowiedzialność za długi zbywcy. Rozwiązaniem, które pozwoli mu uniknąć tejże odpowiedzialności jest dochowanie wyżej wskazanej należytej staranności. Oczywiście nie ma jednoznacznej odpowiedzi, co należy rozumieć pod tym pojęciem. Jest to termin abstrakcyjny, który winien być odnoszony do konkretnego przypadku. Zasada jest jednak zawsze ta sama – im dokładniejszy audyt prawny zostanie przeprowadzony, tym mniejsze ryzyko negatywnych skutków transakcji. Celem zatem jest uniknięcie negatywnych skutków transakcji.
Pojęcie audytu prawnego jest bardzo pojemne i zależnie od przedmiotu transakcji. W przypadku przedsiębiorstwa zbadać należy każdy aspekt prawny jego działania. Poczynając od fundamentów, tj. dokumentów korporacyjnych, jak umowa spółki i wszelkie zmiany w niej dokonane, poprzez umowy długoterminowe, umowy z pracownikami itp. Oczywiście w przypadku transakcji, które dotyczą „mniejszych” przedmiotów, audyt prawny również będzie miał charakter ograniczony i sprowadzać może się często do zbadania jednej, czy kilku umów.
 
W jaki sposób należy przeprowadzić due diligence – schemat działań.
Co do zasady, w ramach due diligence obowiązuje pewien schemat działania, który to schemat oczywiście nie ma charakteru wiążącego i za każdym razem należy odnieść go do konkretnego przypadku i szczególnych potrzeb Klienta.
Przed przystąpieniem do negocjacji i udostępnieniem jakichkolwiek dokumentów i informacji warto jest odpowiednio zabezpieczyć się przed ujawnieniem informacji o charakterze poufnym. Element ten ma znaczenie głównie dla strony sprzedającej. Przygotowanie prawidłowej umowy o zachowaniu poufności (NDA – z ang. non-disclousure agreement) odgrywa bardzo ważną rolę i stanowi realne zabezpieczenie przed „wyciekiem” informacji.
Kolejnym sugerowanym krokiem co do zasady będzie podpisanie listu intencyjnego. Jego rolą jest związanie stron na czas trwania analizy – jest to niejako umowa przedwstępna. Celem listu intencyjnego jest ustalenie głównych założeń i dążeń stron oraz związanie na czas analizy prawnej, poprzez wprowadzenie klauzuli wyłączności i uregulowanie sankcji za nieprzystąpienie do zawarcia umowy lub wykazanie nieprawdziwych informacji. Obowiązywanie listu intencyjnego stanowi istotny element na drodze do sfinalizowania transakcji w sposób zabezpieczający obie strony umowy.
W tym momencie, tj. po podpisaniu listu intencyjnego i klauzuli NDA najlepiej przystąpić do przeprowadzenia procesu analizy dokumentów i informacji, czyli właściwego due diligence. Oczywiście brak dochowania formalności, o których wspomniałem powyżej nie doprowadzi do unicestwienia całego procesu i będzie możliwe przeprowadzenie badania prawnego przedmiotu transakcji, jednakże żadna ze stron nie będzie odpowiednio zabezpieczona, transakcja oparta będzie na zaufaniu do drugiej strony i o tzw. „gentleman’s agreement”.
Dla skutecznego przeprowadzenia analizy prawnej niezbędne jest przede wszystkim uzyskanie wszelkich istotnych dokumentów i informacji. Rolą audytora jest zgromadzenie pełnego materiału niezbędnego do badania. Prawidłowo przeprowadzone badanie, którego wynikiem jest analiza przedstawiona osobie zainteresowanej stanowi dla Klienta clue due diligence. Na podstawie tejże analizy Inwestor jest w stanie zdecydować, czy przedmiot umowy odpowiada Jego oczekiwaniom oraz, czy warto przystąpić do inwestycji.
Dopiero po tak przeprowadzonym procesie można mówić o dochowaniu należytej staranności. Wówczas, w zależności od ustaleń i przedmiotu umowy, warto przygotować warunkową umowę sprzedaży, a po spełnieniu wymogów w niej określonych, dopiąć transakcję.
Na przykładzie umowy zbycia przedsiębiorstwa, o czym mowa powyżej, wskazać można jak doniosłe znaczenie w praktyce ma przeprowadzenie prawidłowego procesu analizy prawnej. Kupujący, który otrzymał szczegółowe informacje i dokumenty, a następnie zapoznał się z nimi (sam lub za pośrednictwem osób dokonujących analizy) zna stan prawny i faktyczny przedmiotu transakcji i godzi się na ryzyka wskazane w analizie. W sytuacji zatajenia informacji przez sprzedawcę lub braku uzyskania niezbędnej wiedzy – pomimo dochowania przez Kupującego należytej staranności – Kupujący będzie miał możliwość skutecznie uchylić się od zobowiązań związanych z wcześniejszą działalnością przedsiębiorstwa, które nabył.
Podsumowując, odpowiedź na pytanie dlaczego i w jakich sytuacjach warto przeprowadzić audyt prawny wydaje się oczywista. Celem zabezpieczenia interesów obu stron w każdej sytuacji warto wykonać due diligence. Nawet w sytuacji, gdy kupujący nie przejawia takiej inicjatywy (często dlatego, że nie wie o tym, że warto podjąć takie działania), sprzedawca sam może to zaproponować. Warto bowiem pamiętać, że zapoznanie się z sytuacją prawną i faktyczną przedmiotu sprzedaży przez kupującego i złożenie stosownych oświadczeń w tym zakresie również chroni sprzedawcę.
 

Autor

Maciej Stawowy
Radca Prawny
 
 
Ostatni wpis :
Audyt prawny – due diligence