Czym jest due diligence i kiedy warto przeprowadzić?
Pojęcie due diligence oznacza z języka angielskiego „należytą staranność”. Pod wyrażeniem tym rozumie się szereg czynności mających na celu analizę aspektów funkcjonowania przedmiotu transakcji. Pod ww. pojęciem rozumiemy zarówno proces zbierania informacji, jak również przygotowanie analizy, opinii lub raportu będącego następstwem kumulacji dokumentów. Dla inwestora to właśnie opinia ma najistotniejsze znaczenie i stanowi odpowiedź na podstawowe pytanie, tj. czy warto przystąpić do transakcji.
Due diligence odnosi się do wszelkich transakcji i nie ma jednego przedmiotu badań. Odpowiadając na pytanie, kiedy warto przeprowadzić due diligence, wskazać należy, że w każdej sytuacji, gdy przystępując do transakcji chcemy jak najlepiej zabezpieczyć nasze interesy. Stąd oczywiście zawsze należy wziąć pod uwagę przedmiot transakcji, jej wartość, naszą wiedzę o sytuacji finansowej kontrahenta oraz wszelkich okolicznościach faktycznych, które mają znaczenie dla sprawy.
Analiza przedmiotu transakcji może mieć charakter wieloaspektowy, tj. najczęściej spotykanymi rodzajami due diligence jest due dilifence finansowe, due diligence komercyjne i due diligence prawne.
W poniższym wpisie skupimy się na podstawowych zasadach dotyczący przeprowadzania analizy prawnej przedmiotu transakcji.
 
Jaki jest cel due diligence?
Jak już wyżej wspomnieliśmy, podstawowym celem due diligence jest udzielenie odpowiedzi na pytanie: czy warto przystąpić do transakcji? Podmiotem głównie zainteresowanym przeprowadzeniem dokładnej analizy powinien być kupujący – w myśl zasady caveat emptor – z łac. „niech kupiec się strzeże”.
Prawidłowo przeprowadzona analiza prawna daje odpowiedź na pytanie o stan prawny przedmiotu transakcji i ryzyka związane z jej przeprowadzeniem. Dla rozjaśnienia na potrzeby dalszej części wpisu posługiwać będziemy się przykładową analizą prawną zakupu przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego.
Stosownie do brzmienia art. Art. 55⁴ Kodeksu Cywilnego, nabywca przedsiębiorstwa lub gospodarstwa rolnego jest odpowiedzialny solidarnie ze zbywcą za jego zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa lub gospodarstwa, chyba że w chwili nabycia nie wiedział o tych zobowiązaniach, mimo zachowania należytej staranności. Odpowiedzialność nabywcy ogranicza się do wartości nabytego przedsiębiorstwa lub gospodarstwa według stanu w chwili nabycia, a według cen w chwili zaspokojenia wierzyciela. Odpowiedzialności tej nie można bez zgody wierzyciela wyłączyć ani ograniczyć.
Na powyższym przykładzie można łatwo wskazać, jakie jest zagrożenie kupującego i jego obowiązki w celu ograniczenia odpowiedzialności. Nabywca, który nie dokona badania przedsiębiorstwa przed jego zakupem sam naraża się na odpowiedzialność za długi zbywcy. Rozwiązaniem, które pozwoli mu uniknąć tejże odpowiedzialności jest właśnie dochowanie należytej staranności. Oczywiście nie ma jednoznacznej odpowiedzi, co należy rozumieć pod tym pojęciem. Jest to termin abstrakcyjny, który winien być odnoszony do konkretnego przypadku. Zasada jest jednak zawsze ta sama – im dokładniejszy audyt prawny zostanie przeprowadzony, tym mniejsze ryzyko negatywnych skutków transakcji. Celem zatem jest uniknięcie negatywnych skutków transakcji.
 
W jaki sposób należy przeprowadzić due diligence – schemat działań.
W ramach due diligence przyjmuje się pewien schemat działania, który to schemat oczywiście nie ma charakteru wiążącego i w każdym przypadku należy odnieść go do konkretnego przypadku i konkretnych potrzeb Klienta.
Przed przystąpieniem do negocjacji i udostępnieniem jakichkolwiek dokumentów i informacji warto jest odpowiednio zabezpieczyć się przed ujawnieniem informacji o charakterze poufnym. Element ten ma znaczenie głównie dla strony sprzedającej. Przygotowanie prawidłowej umowy o zachowaniu poufności (NDA – z ang. non-disclousure agreement) odgrywa bardzo ważną rolę.
Przygotowanie i podpisanie listu intencyjnego powinno stanowić kolejny krok. Jego rolą jest związanie stron na czas trwania due diligence – jest to niejako umowa przedwstępna, która chroni obie strony – przy spełnieniu warunków w niej określonych. Celem listu intencyjnego jest ustalenie głównych założeń stron, wprowadzenie klauzul takich jak z reguły stosowana klauzula wyłączności i uregulowanie sankcji za nieprzystąpienie do zawarcia umowy lub wykazanie nieprawdziwych informacji.
Dopiero po podpisaniu listu intencyjnego i klauzuli NDA można przystąpić do przeprowadzenia procesu analizy dokumentów i informacji, czyli właściwego due diligence. Dla skutecznego przeprowadzenia analizy prawnej niezbędne jest przede wszystkim uzyskanie wszelkich niezbędnych dokumentów i informacji istotnych dla sprawy. Rolą audytora jest zgromadzenie pełnego materiału niezbędnego do badania. Prawidłowo przeprowadzone badanie, którego wynikiem jest analiza przedstawiona osobie zainteresowanej stanowi dla Klienta clue due diligence. Na podstawie tejże analizy Inwestor jest w stanie zdecydować, czy przedmiot umowy odpowiada Jego oczekiwaniom oraz, czy warto przystąpić do inwestycji.
Dopiero po tak przeprowadzonym procesie można mówić o dochowaniu należytej staranności. Wówczas, w zależności od ustaleń i przedmiotu umowy, warto przygotować warunkową umowę sprzedaży, a po spełnieniu wymogów w niej określonych, dopiąć transakcję.
Na przykładzie umowy zbycia przedsiębiorstwa, o czym mowa powyżej, wskazać można jak doniosłe znaczenie w praktyce ma przeprowadzenie prawidłowego procesu analizy prawnej. Kupujący, który otrzymał szczegółowe informacje i dokumenty, a następnie zapoznał się z nimi (sam lub za pośrednictwem osób dokonujących analizy) zna stan prawny i faktyczny przedmiotu transakcji i godzi się na ryzyko wskazane w analizie. W sytuacji zatajenia informacji przez sprzedawcę lub braku uzyskania niezbędnej wiedzy – pomimo dochowania przez Kupującego należytej staranności, Kupujący będzie miał możliwość skutecznie uchylić się od zobowiązań związanych z wcześniejszą działalnością przedsiębiorstwa, które nabył.
 

W ramach prowadzonej kancelarii świadczymy usługi audytów prawnych na rzecz przedsiębiorców i osób fizycznych. Zapraszamy kontaktu i współpracy: www.wskp.pl , [email protected]