Uczestnictwo przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymaga często udostępnienia danych o istotnym znaczeniu gospodarczym, których treść decyduje o jego rynkowej pozycji. Jednocześnie jawność życia publicznego umożliwia obywatelom dostęp do informacji związanych z prowadzoną przez jednostki działające w sektorze publicznym działalnością. Przedsiębiorca w przypadku chęci wejścia na rynek regulowany przez prawo zamówień publicznych jako wykonawca, musi liczyć się z przesunięciem granicy poufności ze względu na transparentność i obrót środkami pochodzącymi z budżetu państwa. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 marca 2017 r. (KIO 381/17):

Argumentem uzasadniającym istnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być jedynie wskazanie, że dany przedsiębiorca jest podmiotem prywatnym, a w związku z tym „życzy sobie” zastrzec pewne informacje. Każdy podmiot, decydując się na występowanie w sferze publicznej, musi liczyć się z tym, że wiąże się to z pewną transparentnością i obowiązkiem informacyjnym, które nie są wymagane w obrocie prywatnym.

Instytucją, mającą charakter ochronny względem informacji newralgicznych gospodarczo dotyczących ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego jest zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. W niniejszym wpisie przedstawimy zarówno zakres tego pojęcia, jak i sposoby realizacji prawa przyznanego wykonawcom.
 

Jawność informacji publicznej, a tajemnica przedsiębiorstwa

Zasadę jawności informacji publicznej ustanawiają art. 54 i art. 61 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., odwołujące się do zasady wolności słowa i prawa obywateli do informacji o działalności organów władzy publicznej. Na grunt prawa zamówień publicznych zasadę tę przenosi art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2004 nr 19 poz. 177 z późn. zm., dalej: ustawa Pzp), stanowiąc że:

Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

W zakresie samej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa art. 8 ust. 3 ustawy Pzp odsyła do przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 1993 nr 47 poz. 211 z późn. zm., dalej u.z.n.k.). Zgodnie z treścią art. 11 ust. 2 u.z.n.k.

przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

 
Tajemnicą przedsiębiorstwa jest zatem informacja która spełnia łącznie trzy poniższe przesłanki:

1. jest informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną informacją posiadającą wartość gospodarczą;
2. nie jest powszechnie znana lub łatwo dostępna dla osób zajmujących się tym rodzajem informacji;
3. podjęto działania, które mają zagwarantować jej status poufności.

Czego nie można zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa?

Katalog informacji, które mogą zostać objęte tajemnicą jest otwarty, celem zobrazowania istoty tajemnicy przedsiębiorstwa na gruncie ustawy Pzp, poniżej wskazujemy przykładowe informacje, które nie mieszczą się w tym katalogu, a są nimi w szczególności informacje:

• dotyczące nazwy (firmy) oraz adresów wykonawców, a także ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach (art. 8 ust. 3 w zw. z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp),
• stanowiące odpis z właściwego rejestru lub ewidencji (tj. w szczególności z Krajowego Rejestru Sądowego lub Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej),
• w postaci kosztorysu, a także cen jednostkowych, które stanowią podstawę obliczenia ceny na roboty budowlane.

Pomocny, w ustaleniu czy daną informację można zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa jest wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r. (sygn. akt I CKN 1159/00), w którym Sąd Najwyższy wskazał, że „przepis art. 11 ust. 1 i 4 (obecnie: ust. 2) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyklucza objęcie tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana może uzyskiwać w zwykłej i dozwolonej drodze”.
 

Zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa.

Celem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, należy wykazać, iż utajnione dane są informacjami o szczególnym znaczeniu gospodarczym dla wykonawcy. Ustawodawca wyraźnie zaznaczył, iż na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa muszą składać się dwa elementy:

1. zastrzeżenie – tj. wskazanie, które informacje (lub w jakim zakresie) kwalifikują się zdaniem Wykonawcy jako tajemnica przedsiębiorstwa,
2. wykazanie – tj. umotywowanie, iż dane informacje mieszczą się w zakresie określonym w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.

Wykonawca nie jest w żaden sposób ograniczony w sposobie argumentacji i dowodzeniu podejmowanych przez siebie kroków. Obiektywne stwierdzenie, iż zastrzeżona informacja ma cechy informacji technicznej, technologicznej czy organizacyjnej lub ma dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą powinno pozytywnie kwalifikować słuszność zastrzeżenia tajemnicy. Sposób, oraz merytoryczna zawartość wykazywania tajemnicy zależna będzie od rodzaju postępowania lub przekazywanych informacji. Niekiedy wystarczy ogólny opis czym dla wykonawcy są zastrzeżone informacje, innym razem konieczne będzie złożenie dokumentów lub dowodów potwierdzających zasadność zastrzeżenia tajemnicy. Ponadto, to na zamawiającym ciąży obowiązek przeprowadzenia postępowania zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadą uczciwej konkurencji. Kluczowa będzie zatem argumentacja, jakiej użyje wykonawca przy wykazywaniu dlaczego zakwalifikował pewne fakty lub dokumenty jako swoją tajemnicę. Wykazując tajemnicę przedsiębiorstwa zaleca się udowodnienie jaki wpływ na działalność przedsiębiorcy mają utajnione przez niego dane oraz odniesienie się do możliwych skutków ich ujawnienia.
 

Forma zastrzeżenia

Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie posiada określonej przepisami prawa formy. Ważne jest, aby oświadczenie o skorzystaniu z tego prawa właściwie wyrażało wolę wykonawcy oraz posiadało odpowiednie uzasadnienie (,,wykazanie”).
W przypadku składania oferty w formie papierowej przy zastrzeganiu tajemnicy przedsiębiorstwa zaleca się wydzielenie części oferty, która ma być tą tajemnicą objęta (np. zapakowanie jej do osobnej koperty opatrzonej opisem ,,tajemnica przedsiębiorstwa” i dołączenie jej do oferty, a w przypadku oferty w formie elektronicznej – zapisanie danych do osobnego pliku, oznaczonego również informacją o objęciu tajemnicą) oraz złożenie stosownego oświadczenia.
W przypadku platformy miniPortal i składania ofert drogą elektroniczną Urząd Zamówień Publicznych zaleca złożenie dokumentów w osobnym pliku wraz z jednoczesnym opisaniem go formułą „Załącznik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa”, a następnie skompresowanie ich wraz z plikami stanowiącymi jawną część do jednego pliku archiwum (ZIP).
Warto pamiętać, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa obejmuje jedynie innych wykonawców oraz osoby postronne. Zakaz zapoznania się z treścią informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa nie znajduje zastosowania wobec zamawiającego, sądów, KIO i innych organów kontrolnych (np. NIK).
 

Termin na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa można dokonać nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Prawdą jest jednak, iż regulacja ta nie jest regulacją pełną. Zamawiający może przecież żądać od wykonawcy uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, złożenia wyjaśnień co do treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp czy też wyjaśnień tzw. ,,rażąco niskiej ceny” na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp W związku z tym, możliwe jest korzystanie z instytucji zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa także w późniejszych etapach komunikacji z zamawiającym, gdy wykonawca przekazuje mu informacje o charakterze określonym w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
 
Prawnicy Kancelarii WSKP świadczą pomoc prawną w zakresie zamówień publicznych zarówno dla wykonawców, jak i zamawiających, pomagając nie tylko w prawidłowy sposób sporządzić ofertę, lecz również przygotować zgodną z prawem dokumentację do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zapraszamy do kontaktu pod adresem: [email protected]