Opóźnienie i zwłoka

Po pierwsze, należy odnieść się do pojęć „opóźnienia” i „zwłoki” wprowadzonych przepisami kodeksu cywilnego, których wystąpienie zazwyczaj wiąże się z obowiązkiem zapłaty kary umownej. Zgodnie bowiem z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp), do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, w zakresie nieuregulowanym w ustawie Pzp. Powyższe dotyczy również zastosowania regulacji przewidzianej w kodeksie cywilnym, a dotyczącej kar umownych.

Zgodnie z art. 471 Kodeksu cywilnego dłużnik jest zobowiązany do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności.

Z kolei zgodnie z art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

Co do zasady, odpowiedzialność kontraktowa zależy od winy dłużnika, a naprawienie szkody wynikające z zawinionego działania lub zaniechania może przybrać formę zapłaty kary umownej. Niemniej jednak przywołany przepis art. 471 Kodeksu cywilnego nie ma charakteru bezwzględnie obowiązującego.

Zgodnie bowiem z art. 473 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy nie ponosi odpowiedzialności.

Przede wszystkim podkreślić należy, że „zwłoka” stanowi kwalifikowaną formę opóźnienia. Wykonawca, który nie wykona zobowiązania w terminie z przyczyn za które ponosi odpowiedzialność, będzie w zwłoce. Natomiast, w przypadku gdy projekt umowy o udzielenie zamówienia publicznego przewiduje naliczanie kar umownych za opóźnienie, kara umowna przysługiwać będzie zamawiającemu niezależnie od przyczyny niedotrzymania terminu przez wykonawcę tj. zarówno z przyczyn, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jak i tych za które odpowiedzialności nie można mu przypisać. Z kolei w przypadku naliczania kar umownych za zwłokę każdorazowo naliczenie kary umownej powinno być poprzedzone ustaleniem, iż Wykonawca nie dotrzymał terminu z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność – a więc popadł w zwłokę.
 

Kary umowne i ich wysokość

Instytucja kary umownej jest zgodnie z licznym orzecznictwem KIO, potwierdzonym również orzeczeniami sądów powszechnych i Sądu Najwyższego, uprawnieniem zamawiającego do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z uzasadnionymi potrzebami. Zamawiający działa w celu zaspokojenia potrzeb publicznych, ponosząc ryzyko niepowodzenia tego zamierzenia. Z powyższego wynika, iż zamawiający posiada legitymację nie tylko w zakresie tworzenia katalogu przypadków, za które może być naliczana kara umowna, ale również ustawodawca daje mu swobodę co do kryterium wysokości ich naliczania, ograniczając zamawiającego w tym zakresie jedynie do zasad wynikających w tym przedmiocie z przepisów Kodeksu cywilnego. Jednocześnie, coraz częściej pojawiają się orzeczenia korzystne dla wykonawców, nakazujące kierowanie się przez Zamawiającego daleko posuniętą starannością i kształtowanie kar umownych w sposób racjonalny. Kierunek taki potwierdza stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, wypracowane na postawie analizy umów zawartych w okresie od 1.01.2015 r. do 31.10.2017 r., przekazane w formie „Raportu dotyczący stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych” w marcu 2018 r. , w którym UZP wskazuje, że:

W tym stanie rzeczy bardzo ważne jest wyważenie interesów obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z jednej strony zamawiający, uwzględniając funkcje, jakie kary umowne mają realizować przy wykonywaniu przedsięwzięć publicznych, powinni tak kształtować postanowienia umowne dotyczące tego zagadnienia, aby odpowiednio zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Z drugiej zaś strony powinność zamawiających do należytego zabezpieczenia interesu publicznego nie może prowadzić do przerzucenia na wykonawców odpowiedzialności za zdarzenia, które pozostają poza ich kontrolą, czyli na których powstanie nie mają oni wpływu. Niedopuszczalne jest również kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego. W tym kontekście kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody – tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych.

W raporcie czytamy również, że:

Zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego, co wpływa na konkurencyjność postępowań oraz niekiedy konieczność ich unieważnienia

oraz iż:

Fakt, że znakomita większość kar umownych, naliczonych i zapłaconych, wynika z niedotrzymania terminu wykonania przedmiotu zamówienia, może świadczyć o wyznaczaniu przez zamawiających zbyt krótkich terminów na realizację umowy, zważywszy na datę wszczęcia postępowania, a następnie udzielenia zamówienia publicznego.

 
Poniżej, celem omówienia poglądów doktryny w zakresie możliwości, sposobu przewidywania i wysokości kar umownych w umowach o udzielenie zamówienia publicznego przedstawiamy wybrane orzeczenia zarówno sądów powszechnych, jak i KIO.
 

Wybrane przykłady z orzecznictwa:

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2016 r. (sygn. akt KIO 654/16):
1. Z uwagi na prewencyjny charakter kar umownych i uprawnienie zamawiającego do ukształtowania stosunku umownego uwzględniającego jego potrzeby instytucja kar umownych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w uzyskaniu zamówienia. Ocena tej instytucji pod kątem wysokości i przesłanek zastosowania danej kary następuje bowiem na etapie realizacji umowy i stosowania jej postanowień. Wówczas może dojść do nadużycia przez zamawiającego uprawnień, a w konsekwencji, może znaleźć zastosowanie art. 484 § 2 ustawy KC (miarkowanie wysokości kary umownej). Możliwe jest, na etapie wykonywania umowy, miarkowanie naliczonych kar umownych realizowane przez sąd powszechny w ramach procesu cywilnego.
2. Zamawiający ma prawo do określenia wysokich standardów realizacji zamówienia, ma także prawo obwarować obowiązki wykonawcy karami umownymi i oczekiwać, że przedmiot umowy zostanie wykonany zgodnie z postanowieniami umowy.
W uzasadnieniu Izba wskazała ponadto, że „Zamawiający przewidział w większości przypadków limitowanie kar, na przykład do wysokości 10% wartości brutto wynagrodzenia. Tym samym odpowiedzialność wykonawcy jest już limitowana i nie może ona przewyższać określonego progu, a więc wysokość ustalonych kar umownych nie naraża wykonawcy na straty, nie ma także potrzeby wprowadzania dodatkowego limitu. Wartość, od której naliczane będą kary umowne dla wszystkich wykonawców będzie taka sama, uzależniona od wysokości złożonej oferty, nie ma więc możliwości, aby któryś z wykonawców znajdował się w gorszej sytuacji.”
Teza pkt 2. wyżej omawianego orzeczenia KIO 654/16 została powtórzona za tezą pkt. 1 wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO 69/14), w uzasadnieniu tego orzeczenia Izba stwierdza, iż: „Zasada równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu zasady swobody umów (art. 3531 kc), a pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyść zamawiającego. Zamawiający działa w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych i ryzyko niepowodzenia zamierzonego celu prowadzi do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1189/10)”.
 
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 października 2017 r. (sygn. akt KIO 2163/17)
Okoliczność, że to zamawiający ustanawia wzór umowy nie oznacza, że może jednostronnie narzucać uciążliwą regulację obowiązków po stronie przeciwnej. Zamawiający przerzucając rozszerzoną odpowiedzialność na wykonawcę zwalnia się z obowiązku udowodnienia braku należytej staranności, nie wykazując podstawy do jej rozszerzenia np. ze szczególnych okoliczności świadczenia umownego. Takie jednostronne ustanawianie warunków umowy nie stanowi realizacji swobody zawierania umów a wręcz ją narusza ustanawiając przywilej dyktowania warunków tylko po jednej stronie w tym przypadku zamawiającego.
W uzasadnieniu orzeczenia KIO wskazała, że: „Okoliczność, że to zamawiający formułuje postanowienia wzoru umowy nie oznacza, że ma prawo czynić to w sposób bezwzględnie obowiązujący i przy tym mogący nadużywać równowagę stron (zamawiający – wykonawca). W prawie cywilnym podstawową formą odpowiedzialności dłużnika jest jej uksztaltowanie na zasadzie obowiązku należytej staranności, co wynika z treści art. 472 KC, zgodnie z którym jeżeli ze szczególnego przepisu ustawy albo z czynności prawnej nie wynika nic innego, dłużnik odpowiedzialny jest za niezachowanie należytej staranności. Izba na rozprawie w związku z odstępstwem od tej zasady w § 9 wzoru umowy i wywiedzeniem na tej podstawie zarzutu odwołania oraz żądaniem ustalenia kar umownych na zasadzie zwłoki a nie opóźnienia, skierowała pytanie do zamawiającego. Pytanie Izby skierowane do zamawiającego miało na celu wskazanie przez niego podstaw czy też okoliczności, które przyczyniły się do umownego rozszerzenia odpowiedzialności wykonawcy, na co zresztą pozwala przywoływany już powyżej art. 473 § 1 Kodeksu cywilnego. Według oświadczeń zamawiającego nie znajduje on podstaw aby po jego stronie leżał ciężar obowiązku wykazania wykonawcy braku należytej staranności, skoro może rozszerzyć odpowiedzialność wykonawcy na sytuacje, za które nie ponosi zwyczajnie wykonawca odpowiedzialności a obowiązek dyscypliny finansowej wręcz narzuca takie rozwiązania. Izba odmiennie od zamawiającego ocenia zaistniały w sprawie stan rzeczy uznając, że interes publiczny nie nakazuje rozszerzenia odpowiedzialności do okoliczności niezależnych, od wykonawcy czyli poza wymóg należytej staranności wykonawcy. Bowiem wymóg odpowiedzialności za skutki zdarzeń na które wykonawca nie ma wpływu powoduje po jego stronie konieczność poniesienia dodatkowych kosztów np. ubezpieczenia ryzyk co podnosi koszty zamówienia albo ryzyko likwidacji czy wręcz upadłości.”
 
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku w wyroku z 30 listopada 2016 r. (sygn. akt I ACa 491/16):
W uzasadnieniu Sąd wskazał, że: „Kara umowna – zgodnie z art. 483 i 484 k.c. – pełni funkcje odszkodowawczo-kompensacyjne, stymulujące dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania oraz represyjne. Jej istotą jest obciążenie dłużnika obowiązkiem zapłaty określonej kwoty za niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez niego umowy, niezależnie od tego, czy wierzyciel poniósł szkodę. Niewątpliwie sprzeczne z tak ukształtowaną przez ustawodawcę istotą (naturą) kary umownej byłoby przyjęcie obciążenia dłużnika karą umowną wtedy, gdy do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy doszło z przyczyn obciążających wierzyciela.”
 

Podsumowanie 

Podsumowując, zwracamy uwagę, że zarówno wysokość, jak i ewentualne zastrzeżenia kar umownych na wypadek opóźnienia, bądź popadnięcia przez wykonawcę w zwłokę powinna być ustalana przez zamawiającego z uwzględnieniem specyfiki konkretnego zamówienia publicznego, dotychczasowego doświadczenia zamawiającego w tym zakresie, zwłaszcza odnoszącego się do dochowywania terminów przez wykonawców, przyczyn niedochowania terminów oraz adekwatności wskazanych w umowie wysokości poszczególnych kar umownych. W większości orzeczeń KIO nie podziela stanowiska odwołujących, że wysokość kary powinna być ustalona na podstawie skonkretyzowanych, racjonalnych procedur oraz oszacowania ewentualnych parametrów szkody. Jednocześnie, jednak stoi to w sprzeczności z zaleceniami wynikającymi z wyżej cytowanego raportu, opracowanego przez Urząd Zamówień Publicznych.
 

 
W ramach Kancelarii Prawnej WSKP świadczymy usługi doradcze z zakresu zamówień publicznych. W konkretnych sprawach zapraszamy do kontaktu drogą elektroniczną pod adresem mailowym: kancelaria@wskp.pl
 

Artykuł Kary umowne w zamówieniach publicznych pochodzi z serwisu Kancelaria Prawna i obsługa prawna firm - WSKP Kraków.

Argumentem uzasadniającym istnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być jedynie wskazanie, że dany przedsiębiorca jest podmiotem prywatnym, a w związku z tym „życzy sobie” zastrzec pewne informacje. Każdy podmiot, decydując się na występowanie w sferze publicznej, musi liczyć się z tym, że wiąże się to z pewną transparentnością i obowiązkiem informacyjnym, które nie są wymagane w obrocie prywatnym.

Instytucją, mającą charakter ochronny względem informacji newralgicznych gospodarczo dotyczących ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego jest zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. W niniejszym wpisie przedstawimy zarówno zakres tego pojęcia, jak i sposoby realizacji prawa przyznanego wykonawcom.
 

Jawność informacji publicznej, a tajemnica przedsiębiorstwa

Zasadę jawności informacji publicznej ustanawiają art. 54 i art. 61 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r., odwołujące się do zasady wolności słowa i prawa obywateli do informacji o działalności organów władzy publicznej. Na grunt prawa zamówień publicznych zasadę tę przenosi art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2004 nr 19 poz. 177 z późn. zm., dalej: ustawa Pzp), stanowiąc że:

Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

W zakresie samej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa art. 8 ust. 3 ustawy Pzp odsyła do przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 1993 nr 47 poz. 211 z późn. zm., dalej u.z.n.k.). Zgodnie z treścią art. 11 ust. 2 u.z.n.k.

przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

 
Tajemnicą przedsiębiorstwa jest zatem informacja która spełnia łącznie trzy poniższe przesłanki:

1. jest informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną informacją posiadającą wartość gospodarczą;
2. nie jest powszechnie znana lub łatwo dostępna dla osób zajmujących się tym rodzajem informacji;
3. podjęto działania, które mają zagwarantować jej status poufności.

Czego nie można zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa?

Katalog informacji, które mogą zostać objęte tajemnicą jest otwarty, celem zobrazowania istoty tajemnicy przedsiębiorstwa na gruncie ustawy Pzp, poniżej wskazujemy przykładowe informacje, które nie mieszczą się w tym katalogu, a są nimi w szczególności informacje:

• dotyczące nazwy (firmy) oraz adresów wykonawców, a także ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach (art. 8 ust. 3 w zw. z art. 86 ust. 4 ustawy Pzp),
• stanowiące odpis z właściwego rejestru lub ewidencji (tj. w szczególności z Krajowego Rejestru Sądowego lub Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej),
• w postaci kosztorysu, a także cen jednostkowych, które stanowią podstawę obliczenia ceny na roboty budowlane.

Pomocny, w ustaleniu czy daną informację można zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa jest wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r. (sygn. akt I CKN 1159/00), w którym Sąd Najwyższy wskazał, że „przepis art. 11 ust. 1 i 4 (obecnie: ust. 2) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wyklucza objęcie tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana może uzyskiwać w zwykłej i dozwolonej drodze”.
 

Zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa.

Celem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, należy wykazać, iż utajnione dane są informacjami o szczególnym znaczeniu gospodarczym dla wykonawcy. Ustawodawca wyraźnie zaznaczył, iż na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa muszą składać się dwa elementy:

1. zastrzeżenie – tj. wskazanie, które informacje (lub w jakim zakresie) kwalifikują się zdaniem Wykonawcy jako tajemnica przedsiębiorstwa,
2. wykazanie – tj. umotywowanie, iż dane informacje mieszczą się w zakresie określonym w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.

Wykonawca nie jest w żaden sposób ograniczony w sposobie argumentacji i dowodzeniu podejmowanych przez siebie kroków. Obiektywne stwierdzenie, iż zastrzeżona informacja ma cechy informacji technicznej, technologicznej czy organizacyjnej lub ma dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą powinno pozytywnie kwalifikować słuszność zastrzeżenia tajemnicy. Sposób, oraz merytoryczna zawartość wykazywania tajemnicy zależna będzie od rodzaju postępowania lub przekazywanych informacji. Niekiedy wystarczy ogólny opis czym dla wykonawcy są zastrzeżone informacje, innym razem konieczne będzie złożenie dokumentów lub dowodów potwierdzających zasadność zastrzeżenia tajemnicy. Ponadto, to na zamawiającym ciąży obowiązek przeprowadzenia postępowania zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadą uczciwej konkurencji. Kluczowa będzie zatem argumentacja, jakiej użyje wykonawca przy wykazywaniu dlaczego zakwalifikował pewne fakty lub dokumenty jako swoją tajemnicę. Wykazując tajemnicę przedsiębiorstwa zaleca się udowodnienie jaki wpływ na działalność przedsiębiorcy mają utajnione przez niego dane oraz odniesienie się do możliwych skutków ich ujawnienia.
 

Forma zastrzeżenia

Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie posiada określonej przepisami prawa formy. Ważne jest, aby oświadczenie o skorzystaniu z tego prawa właściwie wyrażało wolę wykonawcy oraz posiadało odpowiednie uzasadnienie (,,wykazanie”).
W przypadku składania oferty w formie papierowej przy zastrzeganiu tajemnicy przedsiębiorstwa zaleca się wydzielenie części oferty, która ma być tą tajemnicą objęta (np. zapakowanie jej do osobnej koperty opatrzonej opisem ,,tajemnica przedsiębiorstwa” i dołączenie jej do oferty, a w przypadku oferty w formie elektronicznej – zapisanie danych do osobnego pliku, oznaczonego również informacją o objęciu tajemnicą) oraz złożenie stosownego oświadczenia.
W przypadku platformy miniPortal i składania ofert drogą elektroniczną Urząd Zamówień Publicznych zaleca złożenie dokumentów w osobnym pliku wraz z jednoczesnym opisaniem go formułą „Załącznik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa”, a następnie skompresowanie ich wraz z plikami stanowiącymi jawną część do jednego pliku archiwum (ZIP).
Warto pamiętać, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa obejmuje jedynie innych wykonawców oraz osoby postronne. Zakaz zapoznania się z treścią informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa nie znajduje zastosowania wobec zamawiającego, sądów, KIO i innych organów kontrolnych (np. NIK).
 

Termin na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa można dokonać nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Prawdą jest jednak, iż regulacja ta nie jest regulacją pełną. Zamawiający może przecież żądać od wykonawcy uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, złożenia wyjaśnień co do treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp czy też wyjaśnień tzw. ,,rażąco niskiej ceny” na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp W związku z tym, możliwe jest korzystanie z instytucji zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa także w późniejszych etapach komunikacji z zamawiającym, gdy wykonawca przekazuje mu informacje o charakterze określonym w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
 
Prawnicy Kancelarii WSKP świadczą pomoc prawną w zakresie zamówień publicznych zarówno dla wykonawców, jak i zamawiających, pomagając nie tylko w prawidłowy sposób sporządzić ofertę, lecz również przygotować zgodną z prawem dokumentację do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zapraszamy do kontaktu pod adresem: kancelaria@wskp.pl

Artykuł Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych pochodzi z serwisu Kancelaria Prawna i obsługa prawna firm - WSKP Kraków.