Wróblewska - Stawowy

Kancelaria Prawna

kancelaria prawnicza kraków 876
19 września 2018

Elektronizacja zamówień publicznych – porozumiewanie się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Elektronizacja zamówień publicznych – od kiedy porozumiewanie się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej będzie obligatoryjne?

Zmiana i zmodernizowanie przepisów dotyczących zamówień publicznych w celu zwiększenia efektywności wydatków publicznych oraz ułatwienia w szczególności udziału małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w zamówieniach publicznych stanowi nadrzędny cel Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. L Nr 94, str. 65 z późn. zm. – dalej: „Dyrektywa 2014/24/UE”).
Jak wynika z motywu 52) Dyrektywy 2014/24/UE elektroniczne środki informacji i komunikacji mają na celu poprawienie skuteczności i przejrzystości procesu udzielania zamówienia. Jednocześnie, w pełni elektroniczna komunikacja po upływie przewidzianego Dyrektywą 2014/24/UE 30-miesięcznego okresu przejściowego, ma znacząco zwiększyć możliwości udziału wykonawców w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego. Czy tak będzie w praktyce? Od kiedy komunikacja elektroniczna między zamawiającym a wykonawcami będzie obligatoryjna?

 

 

7 sierpnia 2018 r. Prezydent RP podpisał ustawę z dnia 20 lipca 2018 r. zmieniającą ustawę – Prawo zamówień publicznych oraz ustawę o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, w której m.in. przedłużone zostało czasowe zawieszenie obowiązku stosowania komunikacji elektronicznej między zamawiającym
a wykonawcami.

Na skutek wdrożenia Dyrektywy 2014/24/UE, wprowadzony został do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych – tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm. – dalej: „ustawa PZP”) obowiązek komunikowania się między zamawiającym a wykonawcami wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Znowelizowane przepisy regulujące tę kwestię weszły w życie 28 lipca 2016 r., lecz ustawodawca zawiesił czasowo obowiązek komunikowania się zamawiającego
z wykonawcą, wskazując w art. 15 ust. 1 Ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020), że przepisy Ustawy Pzp w zakresie, w jakim przewidują obowiązek komunikacji zamawiającego z wykonawcą wyłącznie za pomocą środków komunikacji elektronicznej, stosuje się w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez centralnego zamawiającego od 18 kwietnia 2018 r., zaś w przypadku innych zamawiających niż centralny zamawiający dopiero od 18 października 2018 r.

Jednocześnie, 7 sierpnia 2018 r. Prezydent RP podpisał ustawę z dnia 20 lipca 2018 r. zmieniającą ustawę – Prawo zamówień publicznych oraz ustawę o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw – tym samym wydłużył okres przejściowy dot. obowiązkowego stosowania komunikacji elektronicznej w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak wynika z komunikatu zamieszczonego na stronie Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 9 sierpnia 2018 r. (dostępnej pod adresem: https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/prezydent-rp-podpisal-ustawe-odsuwajaca-w-czasie-obowiazek-elektronizacji-zamowien-ponizej-progow-unijnych): „Głównym celem zmian jest odsunięcie w czasie obowiązku pełnej elektronizacji w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych przez innych zamawiających niż centralny zamawiający, których wartość zamówienia jest poniżej progów unijnych. Przewiduje się zatem przesunięcie obowiązku prowadzenia w tych postępowaniach komunikacji zamawiającego z wykonawcami wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej z dnia 18 października 2018 r. na dzień 1 stycznia 2020 r., tj. do czasu pełnego wdrożenia modelu docelowego zakładającego funkcjonowanie centralnej Platformy e-Zamówień, z którą zintegrowane będą Portale e-Usług.”

Ustawa wydłużająca okres przejściowy wejdzie w życie z dniem 17 października 2018 r.
Jednocześnie, warto podkreślić, że mimo iż na dzień dzisiejszy obowiązek stosowania między zamawiającym a wykonawcami środków komunikacji elektronicznej jest odroczony w czasie, to zamawiający ma prawo wybrania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formy komunikacji za pomocą środków elektronicznych. Decydując się jednak na zastosowanie
w konkretnym postępowaniu środków komunikacji elektronicznej zamawiający powinien podjąć niezbędne kroki w celu zapewnienia, że wybrana przez niego forma porozumiewania się
z wykonawcami nie będzie prowadziła do dyskryminacji ani ograniczenia dostępu do postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, co stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych.

Zasada i wyjątki od elektronizacji zamówień publicznych?

Po upływie wydłużonego w ostatnim czasie okresu przejściowego obowiązek stosowania komunikacji elektronicznej między zamawiającym a wykonawcami stanie się zasadą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a uchybienie wymogowi opatrzenia oferty, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczeń (w tym JEDZ) kwalifikowanym podpisem elektronicznym, spowodują, że oferta, wniosek lub oświadczenie będą nieważne. Warto więc skorzystać z wydłużonego okresu przejściowego i należycie przygotować się do nadchodzącej zmiany w zakresie formy komunikowania się stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Należy zwrócić uwagę, że zasada elektronizacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nawet po upływie okresu przejściowego, nie będzie miała charakteru absolutnego. Wyjątki, pozwalające zamawiającemu na odstąpienie od wymogu komunikacji elektronicznej przy składaniu ofert przewidziane zostały w art. 10c Ustawy Pzp i dotyczą sytuacji, w których:
1) z uwagi na wyspecjalizowany charakter zamówienia, użycie środków komunikacji elektronicznej wymagałoby narzędzi, urządzeń lub formatów plików, które nie są ogólnie dostępne lub nie są obsługiwane za pomocą ogólnie dostępnych aplikacji;
2) aplikacje do obsługi formatów plików, które nadają się do przygotowania ofert, korzystają z formatów plików, których nie można obsługiwać za pomocą żadnych innych aplikacji otwartoźródłowych lub ogólnie dostępnych, lub są objęte licencją i nie mogą zostać udostępnione do pobierania lub zdalnego wykorzystania przez zamawiającego;
3) użycie środków komunikacji elektronicznej wymagałoby specjalistycznego sprzętu, który nie jest dostępny dla zamawiającego;
4) wymaga przedstawienia modelu fizycznego, modelu w skali lub próbki, której nie można przekazać przy użyciu środków komunikacji elektronicznej;
5) jest to niezbędne z powodu naruszenia bezpieczeństwa środków komunikacji elektronicznej;
6) jest to niezbędne z uwagi na potrzebę ochrony informacji szczególnie wrażliwych, której nie można zagwarantować w sposób dostateczny przy użyciu środków komunikacji elektronicznej lub innych narzędzi lub urządzeń, które mogłyby być udostępnione przez zamawiającego.
Podkreślenia wymaga, że w przypadkach, o których mowa powyżej, składanie oferty odbywać będzie się za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe (Dz.U. z 2016 r. poz. 1113, 1250, 1823 i 1948 oraz z 2017 r. poz. 1128), osobiście lub za pośrednictwem posłańca.

Podsumowując, niezależnie od wydłużenia okresu przejściowego, obowiązek stosowania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego środków komunikacji elektronicznej wpisze się niebawem w kanon zasad prawa zamówień publicznych – warto się do powyższego odpowiednio przygotować.

Prawnicy Kancelarii WSKP świadczą pomoc prawną w zakresie zamówień publicznych zarówno dla wykonawców jak i zamawiających, pomagając nie tylko w prawidłowy sposób sporządzić ofertę, lecz również przygotować zgodną z prawem dokumentację do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zapraszamy do kontaktu pod adresem: kancelaria@wskp.pl

Najnowsze artykuły

zakaz konkurencji
Zakaz konkurencji w umowach cywilnoprawnych

Zakaz konkurencji w umowach cywilnoprawnych

W ramach swobody umów, celem zabezpieczenia interesów stron, bardzo częstą praktyką jest korzystanie z klauzul dotyczących zakazu konkurencji. Są one zawierane jako osobne umowy lub integralne części umów zawieranych w obrocie.

Zakaz konkurencji jest regulacją występującą również wprost w przepisach powszechnie obowiązującego prawa, stąd np. w przypadku umowy o pracę jest on stosowany powszechnie. Na gruncie Kodeksu pracy ustawodawca, na podstawie art. 1011 i nast. uregulował możliwość zawarcia stosownej umowy z pracownikiem po ustaniu stosunku pracy. W takim przypadku pracodawca jest zobowiązany do zapłaty stosownego odszkodowania na rzecz pracownika za powstrzymywanie się od działań konkurencyjnych. Zasady dotyczące obowiązywania umów o zakazie konkurencji między pracownikiem, a pracodawcą (w tym również byłym pracodawcą) przybliżymy osobnym wpisem. Poniżej skupimy się na najważniejszych aspektach zobowiązań stron w zakresie zakazu konkurencji, a nie dotyczących umów o pracę.

Zakaz konkurencji w oparciu o zasadę swobody umów.

Stosownie do brzmienia art. 3531 Kodeksu cywilnego, strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Przepis ten statuuje jedną z najważniejszych zasad prawa zobowiązaniowego, tj. zasadę swobody umów.

Na bazie ww. przepisu, strony mają możliwość wprowadzenia do umów je łączących m.in. zakazu konkurencji. Pamiętać zawsze należy, iż konstruując zapisy dotyczące zobowiązań w zakresie powstrzymywania się od działań konkurencyjnych, pamiętać należy o uwzględnieniu przepisów ustawowych, zasad współżycia społecznego i tzw. naturze stosunku zobowiązaniowego, przy którym strony ustalają stosowny zakaz. Tłumacząc powyższe, wziąć należy pod uwagę np. ww. przepisy Kodeksu pracy. Strony nie mogą uregulować swoich zobowiązań i ograniczeń, bez uwzględnienia przepisów bezwzględnie obowiązujących, których głównym celem jest w szczególności ochrona pracownika. Ponadto, w przypadku gdyby np. zobowiązanie jednej ze stron było rażąco niewspółmierne względem zobowiązań drugiej, istnieje możliwość uznania, że takie zapisy są nieważne i jako takie nie statuują zobowiązań stron. Wziąć należy pod uwagę bowiem m.in. równowagę stosunków zobowiązaniowych, której rażące naruszenie może zostać uznane np. za naruszenie zasad współżycia społecznego.

zakaz konkurencji

Czas trwania zakazu konkurencji.

W zakresie, w jakim zakaz konkurencji regulowany jest jedynie zasadą swobody umów, strony mogą umówić się, iż zakaz ten obowiązywać będzie w trakcie trwania umowy ich łączącej i/lub po zakończeniu współpracy między stronami.

Wprowadzenie zakazu konkurencji do umowy ma na celu przede wszystkim dalej idącą ochronę strony przed ewentualnym, nieuczciwym działaniem drugiego kontrahenta. Najczęstszym przykładem, z jakim spotkać można się w obrocie, jest ustalenie np. zobowiązania zleceniobiorcy do niewykorzystywania uzyskanych od zleceniodawcy informacji w kontaktach z podmiotami działającymi na rynku właściwym dla zleceniodawcy. Wykorzystanie zdobytych w toku współpracy informacji, know-how, czy też kontaktów biznesowych przez zleceniobiorcę przy kontaktach z podmiotami konkurencyjnymi względem zleceniodawcy powodować może daleko idącą szkodę dla interesów zleceniodawcy.

W związku z powyższym, zakaz konkurencji w praktyce odnosi się głównie do zabezpieczenia interesów stron na przyszłość. Stąd zapisy umowne winny w sposób jasny i precyzyjny wskazywać jaki jest czas obowiązywania powyższego zobowiązania. Przepisy ustawy nie dają w tym zakresie żadnej odpowiedzi, jak bowiem wyżej zostało to wskazane, to strony mają co do zasady możliwość ustalenia. Nie jest natomiast dopuszczalne zawarcie umowy o zakazie konkurencji na zawsze czy też bez wskazania konkretnego okresu obowiązywania. Skonstruowany w ten sposób zakaz konkurencji zasadniczo uznać należy za nieważny i jako taki nie będzie skuteczny, co przełoży się na brak zabezpieczenia interesów strony, która udziela informacji objętych przedmiotowym zakazem.

Odpowiedzialność za naruszenie zakazu konkurencji

Wyżej nadmieniliśmy, że głównym celem wprowadzenia zakazu konkurencji do umowy, jak również zawarcie odpowiedniej, odrębnej umowy, dotyczącej powyższego, jest zabezpieczenie stron umowy przed nieuczciwymi praktykami kontrahenta.

Odpowiednie zapisy umowne pozwolą w sposób precyzyjny określić za co i na jakich warunkach strony względem siebie są odpowiedzialne. Konstruując zakaz konkurencji wyjść powinniśmy w pierwszej kolejności od określenia, co strony w ramach konkretnego stosunku prawnego rozumieją pod pojęciem działań o charakterze konkurencyjnym. Proste zapisanie, że każda ze stron np. powstrzyma się od podejmowania działań o charakterze konkurencyjnym względem drugiej strony, okazać się może niewystarczające. Co bowiem istotne, prowadzić to może w rezultacie do poważnych wątpliwości interpretacyjnych. Stąd tak istotne jest rozważenie, jakie zachowania winny być w praktyce sankcjonowane.

Ponadto, na co wyżej zwróciliśmy uwagę, umowa taka powinna wskazywać czas jej obowiązywania, oczywiście z uwzględnieniem przepisów powszechnie obowiązującego prawa, jak również zasad współżycia społecznego.

Tak skonstruowane zapisy wymagają jeszcze doprecyzowania w zakresie skutków naruszenia zakazu konkurencji. Brak określenia negatywnych konsekwencji z jednej strony może okazać się nieważny, a co za tym idzie nie wywrzeć żadnych skutków prawnych lub – nawet w przypadku uznania takowych zapisów za ważne i skuteczne – bardzo trudny do wyegzekwowania.

Strony mogą bowiem same ustalić sobie w dużej mierze zasady odpowiedzialności za złamanie ustalonego zakazu. Strona poszkodowana może żądać m.in. zaniechania określonych naruszeń, jak również dochodzić stosownego odszkodowania. Niestety brak precyzyjnego określenia w umowie, na jakich zasadach i w jakiej wysokości strony są zobowiązane do zapłaty odszkodowania, rodzić może poważne wątpliwości w zakresie interpretacji, jak również w przypadku konieczności udowodnienia powyższego. Co więcej, szkoda taka bardzo często stanowić będzie w rzeczywistości tzw. utracone korzyści, których oszacowanie bywa bardzo trudne. Stąd sugerowanym rozwiązaniem jest ustalenie przez strony zryczałtowanych wysokości odszkodowań za poszczególne naruszenia. W tym celu powszechnie stosowane jest zapisanie w umowie, iż w przypadku dokonania każdorazowego naruszenia, strona poszkodowana uprawniona będzie do naliczenia kary umownej od drugiej strony za każdorazowe naruszenie.

Ustalenie w odpowiedni sposób kary umownej jest co do zasady najlepszym rozwiązaniem. Po pierwsze zabezpiecza interesy stron w sposób bardziej precyzyjny, po drugie, strona żądająca zapłaty nie musi udowadniać wysokości szkody, jaką w rzeczywistości poniosła, co pod kątem dowodowym jest rozwiązaniem znacznie korzystniejszym.

Pamiętać oczywiście należy, iż takim przypadku, zastosowanie znajdą przepisy dotyczące kary umownej. Jednocześnie, gdyby np. ze względu na silniejszą ekonomicznie pozycję jedna strona narzuciła drugiej wysokość kary umownej rażąco wygórowaną, dłużnik może żądać jej zmniejszenia na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego.

Co więcej, w sytuacjach rażących, możliwe jest nawet uznanie, iż konkretny zapis dotyczący kary umownej jest nieważny i jako taki nie będzie wywoływał pożądanych skutków prawnych.

Reasumując, prawidłowe przygotowanie postanowień umownych w zakresie dotyczącym ustalenia zakazu konkurencji w umowach cywilnoprawnych jest bardzo istotne. Zastosowanie odpowiednio przygotowanych postanowień umownych pozwoli prawidłowo zabezpieczyć interesy stron i uchronić przed nieuczciwymi zachowaniami kontrahentów.

Prawnicy Kancelarii WSKP udzielą pomocy prawnej w sprawach związanych przygotowywaniem umów, w tym w szczególności mając na względzie zabezpieczenie interesów Klientów kancelarii. Zapraszamy do kontaktu pod adresem: kancelaria@wskp.pl

15 października 2018
Zobacz więcej
Zasilenie spółki – pożyczka od wspólnika

Zasilenie spółki – pożyczka od wspólnika

Przepisy Kodeksu Spółek Handlowych jedynie w zakresie spółek kapitałowych nakładają obowiązkową, minimalną wysokość kapitału zakładowego – tj. w stosunku do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w kwocie 5.000 zł, zaś w stosunku do spółki akcyjnej kwotę 100.000 zł. Spółki osobowe nie posiadają takiego wymogu.

W praktyce większość nowych spółek z o.o. posiada kapitał zakładowy w wysokości podstawowej, tj. 5.000 zł. W przypadku, gdy spółka chce podjąć się nowych, dużych inwestycji, bardzo szybko pojawia się konieczność jej dofinansowania.

Poniższym wpisem przybliżymy jeden z najpopularniejszych sposobów na powyższe, tj. zawarcie umowy pożyczki między spółką, a wspólnikiem. Nie jest to oczywiście jedyny sposób na dokapitalizowanie spółki. Nadmienić warto m.in. o tradycyjnych formach wsparcia zewnętrznego, jak kredyty, czy pożyczki, jak również np. emisja obligacji oraz o formach dokapitalizowania wymagających, co do zasady, zmian w umowie spółki, jak podwyższenie kapitału zakładowego. Każda z powyższych form niesie za sobą określone konsekwencje i oczywiście, zależnie od konkretnej sytuacji, okazać może się lepszym rozwiązaniem niż przybliżona niniejszym wpisem pożyczka od wspólnika.

Wymogi formalne

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na brzmienie jednego z podstawowych przepisów KSH, który znajdzie zastosowanie w niniejszym przypadku, tj. art. 15, zgodnie z którym zawarcie przez spółkę kapitałową umowy kredytu, pożyczki, poręczenia lub innej podobnej umowy z członkiem zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, prokurentem, likwidatorem albo na rzecz którejkolwiek z tych osób, wymaga zgody zgromadzenia wspólników albo walnego zgromadzenia, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zawarcie przez spółkę zależną umowy wymienionej w § 1 z członkiem zarządu, prokurentem lub likwidatorem spółki dominującej wymaga zgody zgromadzenia wspólników albo walnego zgromadzenia spółki dominującej. Do wyrażenia zgody i skutków braku zgody stosuje się przepisy art. 17 § 1 i 2.

Bardzo często bowiem w obrocie mamy do czynienia z tożsamością po stronie wspólników i członków zarządu. W takim wypadku zastosowanie znajdzie powyższy wymóg. W takim wypadku niezbędne jest dopełnienie wymogów formalnych i wyrażenie zgody przez zgromadzenie wspólników (w przypadku spółki z o.o.) lub zgromadzenie akcjonariuszy (przy spółkach akcyjnych).
Problem, jaki pojawić się może w praktyce, to zastosowanie powyższego do tzw. spółek jednoosobowych, tj. spółek, gdzie jedyny wspólnik lub akcjonariusz jest zarazem członkiem zarządu. Sytuacja taka budzi uzasadnione wątpliwości, przyjąć jednak należy, iż zastosowanie powyższego wymogu mijałoby się z celem, gdyż wyrażałby sam zgodę na zawarcie umowy z samym sobą. Co więcej, na podstawie art. 244 lub 413 KSH, głosowanie nad tego typu umową jest w zasadzie wyłączone, albowiem dotyczyć może jego odpowiedzialności wobec spółki. Stąd uzasadnione wydaje się twierdzenie, iż w przypadku spółki jednoosobowej, powyższy przepis nie znajdzie zastosowania.

Niezależnie od wymogów ustawowych, to umowa spółki przewidywać może zapisy szczególne dotyczące udzielania pożyczek od wspólników. Stąd zawsze konieczne jest sięgnięcie do umowy lub statutu. Zależnie od zapisów tam zawartych, konieczne jest spełnienie odpowiednich wymogów i podjęcie stosownych uchwał itp.

Odsetki od umowy pożyczki

Stosownie do brzmienia art. 720 KC przez umowę pożyczki dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy albo tę samą ilość rzeczy tego samego gatunku i tej samej jakości. Kodeks cywilny nie wymaga, aby pożyczka – dla swej ważności – była odpowiednio oprocentowana. Stąd, szczególnie w przypadku spółek małych, bardzo częstym rozwiązaniem stosowanym w praktyce jest udzielanie pożyczek nieoprocentowanych.
Rozwiązanie to okazać może się ryzykowne. W przypadku powyższym liczyć należy się z możliwością uznania, że spółka w takim przypadku uzyska przychód, który należy opodatkować. Z tej przyczyny, w naszej ocenie, rozwiązaniem bezpiecznym jest zastosowanie rynkowych zasad i udzielenie pożyczki z odpowiednim oprocentowaniem.
Co istotne, odsetki płacone na rzecz wspólnika również stanowić mogą koszty uzyskania przychodów dla spółki, co finalnie okazać się może lepszym rozwiązaniem, niż np. pożyczka nieoprocentowana.
Swoboda umów pozwala na zastosowanie wielu wariantów w zakresie zasad spłat, naliczania odsetek itp., zależnie od woli stron.

Pożyczka od wspólnika a PCC

Dokapitalizowanie spółki za pomocą pożyczki od wspólnika, poza brakiem wymogu zmian w umowie spółki (jak by to miało miejsce co do zasady w przypadku podwyższenia kapitału zakładowego), ma jeszcze jeden, bardzo istotny plus, tj. zwolnienie z podatku od czynności cywilnoprawnych.
Stosownie do brzmienia art. 9 pkt 10 lit. i ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych, pożyczki udzielane przez wspólnika (lub odpowiednio akcjonariusza w spółce akcyjnej) są zwolnione z podatku PCC.
Jak już wskazaliśmy we wstępie, nie jest to jedyny sposób na dokapitalizowanie spółki. Oczywiście, w przypadku gdy już na etapie zawierania umowy i rejestracji spółki, wspólnicy są przygotowani na daleko idące inwestycje, warto rozważyć ustalenie kapitału zakładowego i pokrycie wkładów w znacznie wyższych kwotach niż minimalne progi ustawowe. Co więcej, spółka dokapitalizowana za pomocą pożyczek, pomimo posiadania majątku obrotowego, bez odpowiedniego podwyższenia kapitału zakładowego, nie będzie dla wielu kontrahentów traktowana jako podmiot budzący zaufanie.
Warto zatem rozważyć każdy przypadek osobno, tak aby podjętymi decyzjami dotyczącymi inwestycji w spółkę zapewnić jak najlepszy rozwój, optymalny dla prowadzonej przez spółkę działalności.
We wszelkich sprawach związanych z przygotowywaniem, analizą i negocjacjami umów zapraszamy do kontaktu: kancelaria@wskp.pl.

5 października 2018
Zobacz więcej
Wykorzystanie wizerunku pracownika na stronie internetowej lub fanpage’u pracodawcy

Wykorzystanie wizerunku pracownika na stronie internetowej lub fanpage’u pracodawcy

W dobie powszechnej cyfryzacji, szczególną uwagą przedsiębiorca powinien objąć wykorzystywanie wizerunku i danych osobowych zatrudnianych przez siebie pracowników. Wskazuje na to nie tylko zdrowy rozsądek, ale też ogólny trend w szczególności ustawodawcy unijnego, który w odpowiedzi na zagrożenia ze świata cyfrowego, podjął konkretne kroki zmierzające do zwiększenia bezpieczeństwa danych przetwarzanych w sieci.

Wizerunek – dobro osobiste czy dana osobowa?

Zarówno dobra osobiste, jak i dana osobowa – wizerunek jest wprost wymieniony już w art. 23 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 – dalej KC) jako jedno z dóbr osobistych. Jednocześnie, zgodnie definicją zawartą w art. 4 pkt 1) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (Ogólne Rozporządzenie o Ochronie Danych) z dnia 27 kwietnia 2016 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 119, str. 1 – dalej RODO): „dane osobowe” oznaczają wszelkie informacje o zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osobie fizycznej („osobie, której dane dotyczą”); możliwa do zidentyfikowania osoba fizyczna to osoba, którą można bezpośrednio lub pośrednio zidentyfikować, w szczególności na podstawie identyfikatora takiego jak imię i nazwisko, numer identyfikacyjny, dane o lokalizacji, identyfikator internetowy lub jeden bądź kilka szczególnych czynników określających fizyczną, fizjologiczną, genetyczną, psychiczną, ekonomiczną, kulturową lub społeczną tożsamość osoby fizycznej. Tym samym wizerunek osoby fizycznej uwieczniony np. na fotografii stanowi również jej daną osobową, która w świetle RODO podlega szczególnej ochronie.
Posługiwanie się wizerunkiem osoby fizycznej musi odbywać się w granicach prawa. Jako że wizerunek jest zarówno dobrem osobistym, jak i danymi osobowymi, jego wykorzystanie powinno odbywać się zgodnie z przepisami KC oraz RODO. W świetle przepisów KC dobra osobiste (do których zalicza się również wizerunek) są prawami o charakterze bezwzględnym, ponadto są one niezbywalne i niedziedziczne. Istotnym jest, że ochrona dóbr osobistych na gruncie prawa cywilnego jest niezależna od ochrony przewidzianej w innych gałęziach prawa. Stąd celem wykorzystania wizerunku pracownika, pracodawca powinien mieć na względzie nie tylko ochronę przewidzianą przepisami KC, lecz również normy prawne z pozostałych dziedzin prawa, do których odnosimy się poniżej.

Wizerunek w świetle prawa autorskiego.

Jak wynika z brzmienia art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. prawo autorskie i prawa pokrewne t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1191 – dalej PrAut): Rozpowszechnianie wizerunku wymaga zezwolenia osoby na nim przedstawionej. W braku wyraźnego zastrzeżenia zezwolenie nie jest wymagane, jeżeli osoba ta otrzymała umówioną zapłatę za pozowanie. Jednocześnie zgodnie z ust. 2 wyżej cytowanego artykułu zezwolenia nie wymaga rozpowszechnianie wizerunku:
1) osoby powszechnie znanej, jeżeli wizerunek wykonano w związku z pełnieniem przez nią funkcji publicznych, w szczególności politycznych, społecznych, zawodowych;
2) osoby stanowiącej jedynie szczegół całości takiej jak zgromadzenie, krajobraz, publiczna impreza.
W świetle powyższego należy podkreślić, że wizerunek jest chroniony również przepisami PrAut, a jego rozpowszechnianie, co do zasady, wymaga uzyskania zgody osoby, której wizerunek dotyczy.

Wykorzystanie wizerunku pracownika, a kodeks pracy.

Zakres danych, jaki może żądać pracodawca od pracownika, bez konieczności pozyskiwania jego zgody, określa art. 221 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 917 – dalej KP). Należą do nich: imię (imiona) i nazwisko, imiona rodziców, data urodzenia, miejsce zamieszkania (adres do korespondencji), wykształcenie, przebieg dotychczasowego zatrudnienia, a także imiona i nazwiska oraz daty urodzenia dzieci, jeżeli podanie takich danych jest konieczne ze względu na korzystanie przez pracownika ze szczególnych uprawnień przewidzianych w prawie pracy, jak również numeru PESEL pracownika. Ponadto, pracodawca jest uprawniony do uzyskania od pracownika innych danych osobowych niż wyżej określone, jeżeli obowiązek ich podania wynika z odrębnych przepisów (§ 4 cytowanego przepisu).
Wśród wymienionych informacji o pracowniku w powołanych przepisach Kodeksu pracy nie ma zdjęcia pracownika, a co za tym idzie pracodawca, aby móc legalnie je pozyskać w celu np. umieszczania na swojej stronie internetowej lub fanpage’u Facebooka pracodawcy, musi – co do zasady – pozyskać na to zgodę pracownika. Wyjątkiem będą sytuacje, gdy wizerunek pracownika jest ściśle związany z wykonywanym przez niego zawodem czy charakterem pracy. Jako przykład podać można choćby pracowników ochrony, co do których – ze względów bezpieczeństwa – powinna być możliwość ich identyfikacji. Wówczas można odstąpić od pozyskiwania takiej zgody w tym właśnie celu.
Powyższa regulacja współgra z postanowieniami RODO, które umożliwiają przetwarzanie danych osobowych w prawnie uzasadnionych celach, na podstawie zgody osoby której dane te dotyczą. W tym kontekście należy wskazać że rozpowszechnianie wizerunku czy to w oparciu o przepisy KC, RODO, PrAut czy wreszcie KP są ze sobą zbieżne i pozwalają na rozpowszechnianie (stanowiące jednocześnie przetwarzanie danych osobowych) wizerunku osoby fizycznej na podstawie zgody prze tę osobę wyrażonej. Zgoda (z dowodowego punktu widzenia) powinna być udzielona w formie pisemnej i co ważne nie może ona być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści. Podkreślenia wymaga, że zgoda musi być udzielona dobrowolnie, a zatem pozyskiwanie przez pracodawcę zgody pracownika będzie możliwe jeżeli pracownik będzie miał możliwość odmowy jej udzielenia i nie spotkają go z tego powodu żadne konsekwencje. Warto dodać, że w myśl art. 7 ust. 3 RODO osoba, której dane dotyczą, ma prawo w dowolnym momencie wycofać zgodę.

Konsekwencje.

Jeżeli pracodawca zamieściłby zdjęcie pracownika na stronie internetowej bez jego uprzedniej zgody, wówczas mógłby narazić się na zarzut bezprawnego przetwarzania jego danych osobowych, naruszenia jego dobra osobistego na gruncie KC, a także PrAut. Konsekwencje, związane z naruszeniem prawa do wizerunku mogą przybrać formę zadośćuczynienia za doznaną w związku z krzywdą po stronie pracownika. Ponadto, w świetle przepisów KC (art. 24 § 1 KC) ten, czyje dobro osobiste zostaje zagrożone cudzym działaniem, może żądać zaniechania tego działania, chyba że nie jest ono bezprawne. W razie dokonanego naruszenia może on także żądać, ażeby osoba, która dopuściła się naruszenia, dopełniła czynności potrzebnych do usunięcia jego skutków, w szczególności ażeby złożyła oświadczenie odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie.
Reasumując, zasadnym wydaje się być twierdzenie, że aby działanie pracodawcy polegające na wykorzystaniu zdjęcia (wizerunku) pracownika, w tym umieszczanie na stronie internetowej lub fanpage’u, było legalne, wskazane jest pozyskanie na to jego zgody. W braku zgody pracodawca może narazić się na konsekwencje, które mogą mieć realny wymiar finansowy.
Prawnicy Kancelarii WSKP udzielą pomocy prawnej w sprawach związanych ochroną wizerunku uwzględniając, wszelkie prawem dopuszczalne aspekty tejże ochrony. Zapraszamy do kontaktu pod adresem: kancelaria@wskp.pl

1 października 2018
Zobacz więcej